Consorcio para el
Derecho Socio-Ambiental
D
Minería y Ambiente Documentación
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Amicus Curiae presentado por la Doctora Isabela Figueroa Sabbadini
ACCIONES PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Nos. 0008-09-IN y 0011-09-IN
ante la
CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
El Presidente de la Confederación de las Nacionalidades Indígenas
del Ecuador y el Presidente de los Sistemas Comunitarios de Agua de
las Parroquias Tarqui-Victoria del Portete 2008 de la Provincia del
Azuay
en contra de
el Presidente Constitucional de la República,
el Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización y
el Procurador General del Estado
INTERVENCIÓN COADYUVANTE
EN FAVOR DE LOS DEMANDANTES
sometido por
Isabela Figueroa Sabbadini con el apoyo de el
ENVIRONMENT DEFENDER LAW CENTER
(Centro Legal de Defensores del Medio Ambiente)
Parte 2
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VI. 2. La consulta debe realizarse con carácter previo - antes que el gobierno tome
una decisión sobre la medida propuesta, o antes de que dé trámite parlamentar a
una propuesta legislativa
El artículo 6 del Convenio 169 es suficientemente claro en determinar que el tiempo
de la consulta es antes de que el gobierno tome una medida que afecte los derechos de
los pueblos indígenas. La inobservancia de este principio, según la OIT,
descaracteriza la buena fe de la acción de un Estado, ya que es su deber el empezar un
diálogo con los pueblos indígenas “lo antes posible en el proceso”. 31
En palabras del Relator Especial, “resulta evidente que toda consulta realizada en
virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe
llevarse a cabo con anterioridad a la adopción de la medida a ser consultada,
incluyendo medidas legislativas.”32 Asimismo, el Relator Especial reiteró que:
En el caso de la adopción de una medida legislativa, y dependiendo de los
procedimientos constitucionales del país del que se trate, los pueblos indígenas
deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de
producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas
iniciales siempre que tengan relación con las ideas matrices de la medida en
cuestión.33
En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “se
debe consultar con [los pueblos indígenas] en las primeras etapas del plan… y no
únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad.”34
En el caso de medidas legislativas, el Relator Especial señala que “[e]l carácter previo
de la consulta exige que la nueva medida legislativa objeto de la consulta a los
pueblos indígenas sea consultada en las fases previas a su tramitación
parlamentaria.”35
VI. 3. La consulta es un deber intransferible del Estado
30 OIT, CEACR. Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989
(núm. 169) Bolivia (ratificación: 1991) Publicación: 2006 . 062006BOL169, párr. 13. [Observación
Individual Bolivia 2006]
31 CEACR Reclamación Ecuador, supra, párr. 38. [énfasis añadido]
32 NNUU, Relator Especial Chile 2009, supra, párr. 18. Disponible en Centro de Políticas Públicas:
http://www.politicaspublicas.net/panel/
documentos-e-informes/
239-informe-sobre-consul
ta-a-pueblosindigenas.
html
33 Idem, párr. 20.
34 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de 28 de noviembre 2007, Serie C. No
172 párr. 134. [Corte IDH Saramaka 2007]
35 Relator Especial Chile 2009, supra, párr. 57.
La consulta es un mecanismo que permite los pueblos indígenas participar en el
proceso de desarrollo, que a su vez debe ser promovido por el Estado bajo los
términos del derecho internacional. El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT
identifica las partes de la consulta como gobiernos y pueblos indígenas (al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán…). De la misma manera,
el texto de la Declaración es bastante claro al afirmar que “los Estados celebrarán
consultas…” (art. 19).
El mismo principio está implícito en la consulta del artículo 15 del Convenio 169. 36
Una vez que las decisiones sobre medidas legislativas o administrativas son de
competencia del Estado, el deber de consultar no es transferible a terceras partes. El
CEACR estableció que el deber de consultar bajo el C169 es una “es una obligación a
cargo de los Gobiernos y no de personas o empresas privadas.”37 Dado la historia de
las relaciones de la industria petrolera y minera con las comunidades afectadas en
nuestro país, es fundamental proteger este principio en el cuerpo de la legislación, lo
que no hace la Ley de Minería.
VI. 4. El proceso de la consulta debe ser realizado en buena fe
La buena fe es un principio fundamental para la observancia de los tratados
internacionales. El artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, celebrado en 1969 y ratificado por el Ecuador, alude al principio del pacta
sum servanda para establecer el respecto al principio de la buena fe en la
implementación de los tratados.38 Esto implica que un Estado no puede alegar falta
de legislación doméstica para eludir sus obligaciones bajo el derecho internacional.
La OIT confirmó, en diferentes ocasiones, que el principio del pacta sum servanda
está implícito en la noción de buena fe, aun en los casos en que los Estados alegan
entender que no hay necesidad de realizar un proceso de consulta. 39 Más aún, la
buena fe debe ser observada para cada principio establecido por el Convenio 169. El
deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas debe ser realizado de manera
seria y efectiva, sin que sea una mera formalidad. Es decir, el proceso de consulta
debe ofrecer oportunidades para que los pueblos influyan en su resultado.40 Los
procesos de consulta realizado en buena fe son aquellos caracterizados por
“comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, y con el deseo
sincero de llegar a un acuerdo común.”41
La consulta, según la OIT, “no es por lo tanto un requisito formal sino un verdadero
instrumento de participación.”42 Para lograr este objetivo, el CEACR de la OIT
36 CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 40.
37 CEACR, Observación Individual Bolivia 2006, supra, párr. 7.
38 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), en
vigencia desde 27 de enero de 1980. Ratificada por el Ecuador el 10 de abril de 1990.
39 CEACR, Observación individual Bolivia 2006, supra, párr. 40.
40 OIT, CEACR: Observación individual sobre el Convenio núm, 169, Pueblos indígenas y tribales,
1989 Noruega (ratificación: 1990) Publicación: 2004, Doc. 062004NOR169, párr. 15. [CEACR
Observación Individual Noruega 2004]
41 CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 38.
42 CEACR, Reclamación Brasil, supra, párr. 42.
18
reiteró que “la instauración de un clima de confianza mutua” es “consustancial a toda
consulta.”43
En los casos cuales los pueblos indígenas y los gobiernos no logren llegar a un
acuerdo respecto a las medidas propuestas, la solución gubernamental para conciliar
diferencias debe ser percibida como justa por los pueblos indígenas. Esta percepción
de justicia debe tomar en cuenta la condición especial de los pueblos indígenas “en
vista de la vulnerabilidad de su tradicional forma de vida a la pérdida de los derechos
sobre las tierras en los que aquél se basa, y de la larga ocupación que a menudo han
practicado”.44 De la misma manera, la OIT estableció que el sentido de “confianza
mutua” es una condición para el proceso de la consulta, y debe ser establecido
principalmente en relación a los pueblos indígenas en razón de la “desconfianza hacia
las instituciones del Estado y [el] sentimiento de marginación que encuentran sus
raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas, y que no terminan de
superarse aún”45
Sobre lo anterior, el Relator Especial afirmó que:
[A]mbas partes, tanto las autoridades del Estado como los propios pueblos
indígenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un clima de confianza
y respeto mutuos en el que la consulta se lleve a cabo de buena fe. Esto requiere
en primer lugar que exista una cierto nivel de aceptación mutua por las partes
acerca del mismo procedimiento de consulta, con independencia de cuales
puedan ser las posiciones sustantivas dentro del procedimiento. Desde el punto
de vista de los objetivos últimos de la consulta, ésta debe tomarse como una
oportunidad para abrir un diálogo normativo en torno a las demandas legítimas
de los pueblos indígenas, a la luz de los derechos internacionalmente
reconocidos, para acercar posturas divergentes y para propiciar una mayor
participación e inclusión de los pueblos indígenas en las estructuras
institucionales del Estado.46
VI. 5. La consulta debe ser realizada por medio de procedimientos adecuados que
favorecen las condiciones para el diálogo
El artículo 6 del Convenio 169 establece que las consultas deben ser realizadas por
medio de procedimientos adecuados orientados a obtener el consentimiento de los
pueblos indígenas a la medida propuesta. Un procedimiento apropiado, según la OIT,
es aquél que
genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del
resultado alcanzado. Es decir que la expresión «procedimientos apropiados»
43 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC). GB.294/17/1;
GB.299/6/1 (2005), párr. 53. [Reclamación Guatemala 2005]
44 CEACR, Observación Individual Noruega 2004, supra, párr. 21.
45 OIT, CEACR, Reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), GB.283/17/1; GB.298/17/3 (2001), párr. 107.
[Reclamación México FAT]
46 NNUU, Relator Especial Chile, supra, párr. 25.
debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento.47
Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad como un elemento de
un “procedimiento apropiado”, la OIT ha caracterizado la consulta como un
“proceso” que debe tener continuidad temporal. Los pueblos indígenas deben tener la
oportunidad de comprender de manera apropiada la propuesta estatal. Por esta razón,
como ha sido señalado por el Relator Especial:
recavar las opiniones de los pueblos indígenas por vías indirectas (como por
ejemplo a través del envío de comunicaciones por escrito), aunque puede ser un
medio complementario y útil, no es suficiente para un verdadero proceso de
consulta, con miras a llegar a un acuerdo, como establecen las normas
internacionales en la materia.48 [énfasis añadido]
Así tenemos que la consulta es un proceso que debe permitir un intercambio genuino
entre el Estado e los pueblos afectados, lo que incluye a continuidad y el tiempo para
que las personas u organizaciones a ser oídas puedan, además de ser oídas, tengan la
posibilidad de llegar a acuerdos.49 Según el Relator Especial, los plazos de una
consulta “deben ser lo más amplios posibles para asegurar que la consulta sea
significativa y cumpla con los requisitos establecidos en las normas
internacionales.”50
En este sentido, la OIT reiteró que “la expresión ‘procedimientos apropiados’ debe
entenderse con referencia a la finalidad de la consulta.” Además, la OIT agregó que:
No hay un único modelo de procedimiento apropiado y éste debería tener en
cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como la
naturaleza de las medidas consultadas. En cuanto al propio proceso de consulta,
éste debería tomar en cuenta la opinión de los diferentes pueblos que participan
en la consulta sobre el procedimiento a utilizarse para intercambiar, de manera
que el procedimiento utilizado sea considerado apropiado por todas las partes.51
Según el Relator Especial, los procedimientos de consulta, “en la medida en que
constituyen un trámite prescriptito en relación con la planificación y adopción de las
medidas legislativas o administrativas que… afecten [a los pueblos indígenas]…
deben responder a procedimiento más o menos formalizados, sistemáticos, replicables
y transparentes.”52
El Relator Especial añade que:
Este requisito [formal] responde a la necesidad de dotar de seguridad jurídica a
todo acto del Estado, así como a los objetivos de adecuación y representatividad
de las consultas a los pueblos indígenas, evitando arbitrariedades y conflictos
innecesarios. La adopción de dichos procedimientos debería ser en sí mismo un
47 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por el Sindicato de Académicos del Instituto Nacional de Antropología e Historia
(SAINAH), párr. 89. [Reclamación México SAINAH]
48 NNUU, Relator Especial Chile, supra, párrs. 60 y 61.
49 CEACR, Reclamación México SAINAH, supra, párr. 92.
50 NNUU, Relator especial Chile, supra, párr. 62
51 CEACR, Reclamación Brasil, supra, párr. 42.
52 NNUU, Relator especial Chile, supra, párr. 34.
proceso consensuado, con la participación activa de los pueblos indígenas.53
Para el Relator Especial,
La necesidad de regular los procedimientos de consulta responde asimismo a la
obligación de los Estados de “desarrollar, con la participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad” (Convenio
169, art. 2.1). Ello conlleva, en los casos donde no existan, el establecimiento de
“instituciones y otros mecanismos apropiados para administrar los programas
que afecten a los pueblos indígenas”, incluyendo “la proposición de medidas
legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la
aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos
interesados” (art. 33.1- 2). Ello concierne también al Poder Legislativo, que como
han hecho notar los mecanismos de control de la OIT, “usualmente no prevé[n]
la inclusión de consultas del tipo contemplado por el artículo 6”.54
Respecto a los mecanismos de consulta a ser utilizados por el Congreso, el Relator
Especial señala que “[e]n los casos en los que esos mecanismos [de consulta] no
existan formalmente, deberán adoptarse provisionalmente mecanismos transitorios o
ad hoc con miras al ejercicio efectivo de la consulta indígena.”55 Para que estos
procedimientos sean válidos, añade el Relator Especial, es necesario incluir
información adecuada para que puedan comprender el alcance e implicaciones de la
medida, así como también solicitar información adicional o asesoramiento técnico.
La información debe ser “presentada en un lenguaje que sea accesible, traducida a las
lenguas indígenas en aquellas zonas donde éstas se hablen, e ir acompañada de toda la
documentación relevante, especialmente los instrumentos internacionales relevantes”.56
VI. 6. La consulta debe ser realizada a través de las instituciones representativas
El artículo 6 del C169 establece que la representatividad es un elemento implícito en
la noción de “procedimientos apropiados”. De la misma manera, la Declaración
establece que las consultas deben ser celebradas “de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas” (art. 19).
Según la normativa internacional, el elemento de la auto-identificación es uno de los
criterios para identificar quienes son los “pueblos indígenas”, y por esta razón no cabe
a los organismos internacionales demarcar criterios externos para la representatividad
de los pueblos. Al contrario, la OIT ha establecido que una institución representativa
de los pueblos indígenas debe ser “el fruto de un proceso propio, interno de los
pueblos indígenas.”57 Para la OIT, es fundamental de que el Estado realice la con las
instituciones realmente representativas de los pueblos interesados.58
53 Ibidem.
54 Idem, párr. 36. [Referencias Omitidas]
55 Idem, párr. 37.
56 Idem, párr. 46.
57 CEACR, Reclamación México SAINAH, supra, párr. 102.
58 Ibidem.
Al examinar una reclamación presentada por la Confederación Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres en contra del Ecuador, la OIT reiteró que el
principio de la representatividad es:
un componente esencial de la obligación de consulta. [P]udiera ser difícil en
muchas circunstancias determinar quién representa una comunidad en
particular. Sin embargo, si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con
las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente
representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no
cumpliría con los requisitos del Convenio».59 [énfasis añadido]
De esta manera, un proceso que no es realizado con quienes claramente representan
los pueblos afectados por la medida, no cumple con los requerimientos del Convenio
169. Al revisar una reclamación presentada en contra de México respecto a la falta de
consulta previa una reforma constitucional, la OIT resaltó que “organizaciones más
representativas del movimiento indígena” es un concepto diferente de “instituciones
representativas de los pueblos indígenas” y que el deber del Estado es consultar las
últimas.60
Según el Relator Especial, los criterios mínimos de representatividad a tenerse en
cuenta en un proceso de consulta con pueblos indígenas:
(i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; (ii)
deben atenerse a criterios sistemáticos y preestablecidos; (iii) debe incluir
distintas formas de organización indígena, siempre que responsan a procesos
internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y
no discriminación, deben responder a una pluralidad de perspectivas
identitarias, geográficas y de género.61
Adicionalmente, la Corte Interamericana, en el caso Saramaka, estableció que “es el
pueblo [tradicional], y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes
representarán al pueblo...en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal.”62
VI. 7. La consulta debe ser accesible a los pueblos indígenas
De manera a garantizar que la consulta ofrezca oportunidades para que, en un clima
de confianza, los pueblos indígenas pueda incidir sobre las decisiones a ser tomadas,
la accesibilidad es otro criterio a tener en cuenta en un procedimiento de consulta.
Sobre la accesibilidad de un procedimiento de consulta previo la toma de medidas
administrativas o de carácter general, el Relator Especial señaló que:
[E]n ausencia de mecanismos institucionales específicos…, deberán buscarse
procedimientos que sean accesibles a la participación del mayor número de
pueblos y comunidades indígenas, teniendo en cuenta las limitaciones materiales,
institucionales y temporales existentes. Por otra parte, la accesibilidad de los
procedimientos de consulta debe tener en cuenta la diversidad lingüística de los
59 CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 40.
60 CEACR, Reclamación México SAINAH, supra, párr. 101.
61 NNUU, Relator Especial Chile, párr. 31.
62 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr.
18. [Corte IDH Saramaka 2008]
pueblos indígenas, particularmente en aquellas áreas donde la lengua oficial no
sea hablada mayoritariamente por la población indígena. En este sentido debe
tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio 169, que establece el
deber estatal de adoptar “medidas para garantizar que los miembros de dichos
pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales,
facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.63
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Pueblo
Saramaka v. Surinam, afirmó que al consultar los pueblos indígenas y/o tribales el
Estado debe tener en cuenta “los métodos tradicionales del [pueblo indígena y/o
tribal] para la toma de decisiones”.64 En este mismo sentido, el CEACR afirmó que:
[D]eben prevalecer los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del
país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participar
efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus
modelos culturales y sociales… si éstos no se tienen en cuenta, será imposible
cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta previa y la
participación.65
VI. 8. La consulta es parte de un proceso continuo de participación
Según el Relator Especial, “una de las situaciones más comunes a las que ha tenido
que enfrentarse los órganos de control normativo de la OIT es la realización de
supuestas consultas a los pueblos indígenas que consisten en meros trámites de
audiencia o información.”66 Al considerar estos tipos de situaciones, la OIT ha
reiterado en diferentes ocasiones que “una reunión de mera información no se puede
considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio”, siendo necesario es
establecimiento de un “diálogo genuino entre ambas partes [gobierno y pueblos
indígenas] signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y
con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común.”67
El CEACR afirmó que la participación es un proceso continuo que no termina con la
decisión del proyecto. Al contrario, los pueblos indígenas deben participar en todos
los niveles de toma de decisiones mientras la situación creada por la decisión estatal
persista y otras medidas relacionadas con la misma medida .68 Esto implica
participación en la evaluación e implementación de la medida propuesta y
participación en la formulación de otras medidas a ser implementadas, como los
estudios de impactos ambientales y sociales.69
VI. 9. La consulta debe garantizar que los pueblos indígenas sean copartícipes en
su propio desarrollo
63 NNUU, Relator Especial Chile, supra, párr. 32.
64 Corte IDH Saramaka 2007, supra, párr. 134.
65 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), BB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párr. 79.
[énfasis añadido] [Reclamación Colombia CUT]
66 NNUU, Relator Especial Chile, párr. 21.
67 CEACR, Reclamación Colombia, supra, párr. 90.
68 CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 30.
69 Idem, párr. 39.
Como la OIT ha reiterado, los artículos del Convenio 169 sobre consulta previa deben
ser leído de manera conjunta con el artículo 7.70 De hecho, durante la revisión del
Convenio 107 y superación de la visión integracionista, la OIT estableció el principio
de participación de manera a incluir la voz de los pueblos indígenas en la definición
de políticas orientadas a su desarrollo.
El párrafo primero del artículo 2 del Convenio 169 establece que es deber de los
Estados el implementar acciones coordinadas, con la participación de los pueblos
indígenas, para proteger los derechos de los pueblos. El párrafo primero establece
que estas acciones deben asegurar la no discriminación respecto a derechos y
oportunidades; la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales;
y la eliminación de las diferencias socio-económicas. El artículo 2 establece las dos
orientaciones básicas del Convenio 169, cuales son el asegurar el proceso de
desarrollo de los pueblos indígenas y proporcionar mecanismos de participación para
que participen en este proceso. Ambos elementos son fundamentales para la
aplicación del Convenio 169, contribuyendo para la prevención de conflictos y
construcción de un modelo de desarrollo inclusivo:71
[E]l Comité… [r]ecuerda que la piedra angular del Convenio son los
mecanismos de consulta y participación y que su finalidad no es formal sino que
estos mecanismos fueron previstos para que los pueblos indígenas puedan
participar efectivamente en su propio desarrollo y que por otra parte la adecuada
aplicación de estos mecanismos contribuye a prevenir y resolver conflictos de
intereses, construir proyectos de desarrollo inclusivos y aumentar de esa manera
la cohesión social en el respeto a la diversidad.72
En este mismo sentido, el Relator Especial, respecto a su visita al Ecuador el 28 y 29
de mayo del 2007, indicó que “[a]l oponerse a la imposición de una parte sobre la
otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover el
entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones”.73
VI. 9. La consulta debe garantizar el principio del consentimiento libre previo e
informado cuando se trate de proyectos que afecten de manera sustancial a los
derechos de los pueblos indígenas
Los derechos posesorios de los pueblos indígenas y tribales son ejercidos de manera
colectiva e incluyen una combinación de derechos posesorios, usufructo y
administración.
74 El artículo 14 del C169 afirma el deber de los Estado de reconocer
a los pueblos indígenas y tribales “el derecho de propiedad y de posesión sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan”, adoptando medidas, cuando sea el caso,
70 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Bolivia del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por la Central Obrera de Boliviana (COB), Doc. 161998BOL169, párr. 8 [Reclamación
Bolivia].
71 CEACR, Reclamación Bolivia, supra, párr. 4.
72 CEACR, Reclamación Brasil, supra, párr. 44.
73 NNUU, Relator Especial Ecuador, párr. 34.
74 Anaya, J. Indigenous Peoples’ participatory right in relation to decisions about natural resource
extraction: the more fundamental issue of what rights indigenous peoples have in land and resources,
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 22, 2005, p. 9.
orientadas a garantizar “el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.
Con vistas a proteger integralmente la relación posesoria que los pueblos indígenas y
tribales ejercen sobre sus territorios, el artículo 15 del Convenio establece que los
Estados deben proteger de manera especial “los derechos de los pueblos interesados a
los recursos naturales existentes en sus tierras ... Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos.”
La protección ofrecida por el artículo 15 no se aplica solamente a aquellas tierras
sobre las cuales los pueblos indígenas poseen la posesión permanente o exclusiva,
pero “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera”. (Art. 13, 2 del Convenio 169 de la OIT)
Cuando los recursos que se encuentran en el subsuelo son de propiedad del Estado,
como en el caso ecuatoriano, el Convenio 169 de la OIT establece que “los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y
en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras.” (Art. 15, 3 del Convenio 169 de
la OIT)
El deber del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado,
reconocido por el artículo 19 de la Declaración, viene siendo formulado, por la
doctrina y jurisprudencia internacional, como un componente de los derechos
substantivos que los pueblos indígenas poseen sobre sus tierras, territorios, decidir sus
prioridades en el proceso de desarrollo, y el derecho a la auto-determinación. Como
ha afirmado S. James Anaya, actual Relator Especial, la relación entre el deber del
Estado de consultar a los pueblos indígenas y la obtención del consentimiento previo
depende del grado de afectación de un proyecto propuesto a los derechos de los
pueblos indígenas.75
Esta correlación entre el deber de la consulta y la necesidad sine qua non de obtener
el consentimiento previo ha sido desarrollada de manera más propositiva por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Al decidir el caso Saramaka (Surinam) sobre
minería en tierras de posesión tradicional, la Corte consideró que “cuando se trate de
planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto
dentro del territorio [tradicional], el Estado tiene la obligación, no sólo de
consultar…, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de
éstos, según sus costumbres y tradiciones [.]76
Asimismo, la Corte Interamericana consideró las observaciones del Relator Especial
en el sentido de que:
[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por
pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar
75 Idem, p. 7-17.
76 Corte IDH Saramaka, supra, párr. 134. [énfasis añadido]
25
cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos
son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […]
comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la
migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para
la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente
tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos
sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y
violencia…[E]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la
protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con
grandes proyectos de desarrollo.77
Finalmente, la Corte Interamericana consideró que:
adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de
desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda
de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de
desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de
propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio,
debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el
consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus
costumbres y tradiciones.78
La Corte Interamericana, a pedido del Estado de Surinam, aclaró su fallo añadiendo
que la condición sine qua non de obtener el consentimiento libre, previo e informado
de los pueblos afectados no es aplicable solamente a los proyectos y planes de “gran
escala”, pero debe existir siempre que cualquier actividad pueda afectar la existencia,
valor, uso o goce del territorio cuando éstos no hayan sido aún titulados.79
VII. La necesidad de obtener el consentimiento previo libre e informado antes de
restringir derechos sobre tierras ancestrales inalienables e indivisibles
La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas afirma que el aspecto
intergeneracional de la relación entre pueblos indígenas y sus tierras es crucial a la
identidad, supervivencia y viabilidad cultural de estos pueblos.80 En base a este
entendimiento, el derecho internacional prohíbe a los Estados de desplazar a los
pueblos indígenas de sus tierras. El artículo 10 de la Declaración establece que:
Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo
e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo
sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción
del regreso.
La Constitución recogió el principio del no desplazamiento y estableció que:
Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
77 Idem, párr. 135. [énfasis añadido]
78 Idem, párr.137. [énfasis añadido]
79 Corte IDH Caso Saramaka 2008, supra, párrs. 17 y 55.
80 Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección a las Minorias, Indigenous people
and their relationship to land, Second progress report on the working paper prepared by Mrs. Erica-
Irene A. Daes, Special Rapporteur, UN ESCOR, 51st Sess., Un Doc. E/CN.4/Sub.2/1999/18 párr. 18.
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos
humanos, los siguientes derechos colectivos:…no ser desplazados de sus tierras
ancestrales. (Art. 57, 11).
Este principio del no-desplazamiento debe ser interpretado como fuente del deber del
Estado de proteger la integridad de los territorios indígenas, sin emitir ni autorizar
ningún acto de disposesión por parte del Estado sin que los pueblos indígenas hayan
otorgado su consentimiento previo. De otra manera, el desplazamiento indígena
podría configurarse poco a poco, a través de una secuencia de actos de disposesión
(como la expropiación o servidumbres forzadas), hasta que los pueblos indígenas se
vieran forzados a ubicarse en otras áreas.
Si el Estado está prohibido de extinguir la relación posesoria entre los pueblos
indígenas y sus tierras, la única vía que queda para que el Estado autorice
servidumbres sobre tierras indígenas es por medio del consentimiento libre, previo e
informado a ser otorgado por estos pueblos.
VIII. La consulta como medio para resolver conflicto de autoridades
La soberanía del Estado, como fue indicado por la Comisión de derechos Humanos de
las Naciones Unidas, se refiere al “control gubernamental y la autoridad del Estado
sobre los recursos en el ejercicio de la auto-determinación” 81 La Constitución
ecuatoriana protege el derecho de los pueblos indígenas de autogobernarse (Art. 57,
9). La coexistencia de la autoridad del Estado para administrar los recursos del
subsuelo con la autoridad de los pueblos indígenas de administrar los recursos del
suelo genera un conflicto de autoridad sobre la administración de los recursos.
Así tenemos que a autoridad para decidir sobre el manejo de recursos naturales en
tierras tradicionales pertenece a los pueblos indígenas. El Estado, sin embargo, tiene
autoridad para decidir respecto al manejo de los recursos que yacen en el subsuelo.
La coalición de estos dos sistemas de propiedad no es un conflicto de derechos - pues
como se ha expuesto supra, el Estado no tiene derechos frente a la población. El
conflicto de sistemas de propiedad se refleja en un conflicto de autoridades, cual sólo
puede ser definido por reglas claras de consulta y consentimiento previo.
Los pueblos indígenas tienen autoridad para decidir cómo manejar los recursos de sus
tierras y territorios; mientras que el Estado tiene autoridad para decidir sobre el
manejo y administración de los recursos del subsuelo. Cuando dos o más actores
tienen autoridad para tomar decisiones que afectarán directamente la misma
población, los mismos recursos, y la misma área geográfica, entonces nos
enfrentamos con un conflicto de jurisdicción administrativa, o de autoridad legal.
En un Estado Plurinacional, como el que Ecuador se ha proclamado, es fútil buscar en
teorías del derecho positivo la fórmula adecuada para resolver los conflictos de
autoridad administrativa entre las diversas instituciones del Estado y los pueblos
indígenas; de la misma manera que es fútil buscar la exacta definición de Estado
Plurinacional. Tanto la resolución de los conflictos de autoridad como la definición
jurídica de Estado Plurinacional implican negociaciones que deben estar orientadas a
81 Idem, párr. 9
suplir lo que fue omitido en la creación del Estado ecuatoriano: acuerdos sobre
autoridad que incluyan a los pueblos indígenas.
El Estado y las autoridades indígenas son llamadas a entrar en negociaciones para
alcanzar acuerdos para la gobernanza ecuatoriana de manera a asegurar que en el
futuro la administración del país no perpetúe las mismas injusticias históricas sobre
las cuales el Estado ecuatoriano fue fundado. Este proceso requiere que la sociedad
ecuatoriana, indígena y no indígena, negocien jurisdicciones administrativas
incorporadas en diferentes autoridades, y donde ninguna autoridad es entendida como
culturalmente superior a la otra.
VII. Conclusiones
VII. 1. La Ley de Minería es inconstitucional por vicio de forma
El presente documento demuestra que es deber ineludible e intransferible del Estado
el consultar con los pueblos indígenas previo la aprobación de una legislación que
pueda afectar el ejercicio de sus derechos.
Una consulta, conforme lo establecido por los instrumentos internacionales a los
cuales el Ecuador se ha suscrito, tiene que responder a los criterios supra descritos
para que sea considerada válida.
Al no haber consultado los pueblos indígenas previo la aprobación de la Ley de
Minería, el Estado violó la Constitución, razón por la cual consideramos que toda la
Ley de Minería es inconstitucional por no haber respetado su procedimiento de
aprobación.
VII. 2. Los artículos de la Ley de Minería impugnados por los demandantes son
inconstitucionales por vicios de fondo
El artículo 1º de la Ley de Minería:
La soberanía permanente sobre los recursos naturales es un derecho de los pueblos y
no de los Estados. Los Estados sólo tienen derechos frente a la comunidad
internacional. Frente a su pueblo, el estado siempre tendrá deberes, como el de
administrar el patrimonio del pueblos en base a los más altos principios del derechos
administrativo.
Los artículos 15, 100 y 103 de la Ley de Minería:
Es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas
antes de que se constituya una servidumbre o cualquier otro tipo de restricción al
ejercicio de los derechos de estos pueblos sobre sus tierras.
El artículo 26 de la Ley de Minería:
Para ejecutar las actividades mineras referidas en el artículo es necesario que el
Estado consulte con los pueblos indígenas potencialmente afectados por estas
actividades antes de que las mismas sean ejecutadas. Los mecanismos de consulta
deben respetar los criterios expuestos en el presente documento, y deben constar
literalmente en la Ley de Minería como una medida obligatoria previo el inicio de
cualquier actividad.
Para que una consulta con los pueblos indígenas respecto al otorgamiento de una
concesión sea significativa, es fundamental que estos pueblos cuenten con
información clara y veraz respecto a los posibles daños ambientales producidos por la
posible concesión en sus tierras y recursos naturales. Este tipo de información sólo es
obtenible por medio de una Evaluación de Impacto Ambiental, que debe ser realizado
previo a que el Estado otorgue cualquier tipo de concesión minera.
Tal como lo ha decidido en el 2006 la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de Honduras:
[A] criterio de la Sala de lo Constitucional no deberá otorgarse concesión
alguna si antes no se practica la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). En
este sentido observa la falta de disposiciones expresas ordenando que las
concesiones sean denegadas ipso jure si afectan áreas naturales protegidas, si
ponen en peligro especies de animales o plantas, en especial si son endémicas o
se encuentran en peligro de extinción, si arriesgan las cuencas hidrográficas y
depósitos naturales de agua, en especial si de allí se obtienen aguas destinadas
para consumo humano en las poblaciones o para riego de alimentos. Asimismo
… la Sala es del criterio de que deberán proveerse los mecanismos y crear los
órganos estatales para garantizar el cumplimiento irrestricto de la Evaluación de
Impacto Ambiental, incluyendo el otorgamiento de garantía suficiente que cubra
cualquier indemnización, en caso de resultar perjudicada la salud de la
población u otros daños o perjuicios que pudieran provocarse a la flora y fauna
del país, o de cualquier otra índole. Por otra parte la ley debe contener
disposiciones que protejan el paisaje escénico explotable para ecoturismo. La
Sala de lo Constitucional es del criterio que la explotación minera exige la
adopción de políticas adecuadas para minimizar los efectos negativos de la
misma.82
El artículo 28 de la Ley de Minería:
Toda actividad minera debe respetar el derecho de inviolabilidad de domicilio de
todos los ecuatorianos, tal como establecido por la Constitución (Art. 65, 22). De
igual manera, cualquier persona sólo puede ingresar a tierras y territorios indígenas
luego de que sus titulares hayan otorgado su consentimiento libre, previo e informado
o en caso de que cuenten con un orden judicial.
El artículo 30 de la Ley de Minería:
Para que la autorización de transferencia de título minero sobre tierras indígenas tenga
validez, debe ser previamente consultada con los pueblos indígenas, respetando todos
los criterios indicados en este documento.
Los artículos 43 y 95 de la Ley de Minería:
Los pueblos indígenas deben participar de manera activa en la decisiones respecto al
manejo ambiental dentro de sus tierras. Toda actividad que produzca impactos
ambientales en tierras y territorios indígenas, incluido el aprovechamiento de los
llamados “residuos mineros” deben ser consultados con estos pueblos en los términos
presentados en este documento.
82 Honduras, Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional. Recurso de Inconstitucionalidad
número 172-06. p. 29 y 30.
El artículo 87 de la Ley de Minería:
La consulta no debe ser una herramienta para promover el desarrollo de la industria
minera. Los procesos de consulta deben tener como objetivo la efectiva participación
de los pueblos indígenas en las decisiones que los afecten, de manera a asegurar su
derecho a decidir sus prioridades en el proceso de desarrollo.
El procedimiento de consulta debe prever la necesidad de contar con el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos afectados en caso de que el
proyecto propuesto afecte de manera sustantiva sus derechos territoriales, o en caso de
que las tierras aún no hayan sido tituladas a favor de sus comunidades.
Cuando un proyecto afecta derechos territoriales de los pueblos indígenas, aunque no
interfiera directamente en su posesión, la falta de consentimiento genera al Estado la
obligación de justificar el proyecto, garantizando que los pueblos afectados participen
de sus beneficios, y tomando medidas destinadas a mitigar sus efectos negativos.
El artículo 88 de la Ley de Minería:
El proceso de información debe empezar antes de que el Estado otorgue una
concesión minera. Es deber del Estado el de promover la participación de los pueblos
indígenas en todas las fases de un proyecto que pueda afectarlo.
El artículo 90 de la Ley de Minería:
El artículo referido alude al artículo constitucional que protege el derecho de la
población ecuatoriana en general de participar en las decisiones que afecten al
ambiente, y no la disposición especial sobre la consulta a los pueblos indígenas.
La Disposición Final Segunda
Una ley no puede establecer una jerarquía superior sobre otras leyes de misma
categoría. Por otro lado, las leyes de igual jerarquía que protegen los derechos
humanos, tales como los derechos de los pueblos indígenas o los derechos a un medio
ambiente sano tendrán superior jerarquía en lo que se refiere a la materia legislada.
Me pongo a disposición de esta Corte para cualquier información adicional, sea por
escrito o en audiencia pública. Cualquier comunicación la recibiré en mi domicilio:
Av. Colón E9-262
Edificio Cádiz, 7B
Quito
Muy respetuosamente,
Isabela Figueroa Sabbadini
Cédula de ciudadanía 171662763-1
con el apoyo del
Centro Legal de Defensores del Medio Ambiente
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