ACCIONES PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Nos. 0008-09-IN y 0011-09-IN
ante la
CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
El Presidente de la Confederación de las Nacionalidades Indígenas
del Ecuador y el Presidente de los Sistemas Comunitarios de Agua de
las Parroquias Tarqui-Victoria del Portete 2008 de la Provincia del
Azuay
en contra de
el Presidente Constitucional de la República,
el Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización y
el Procurador General del Estado
INTERVENCIÓN COADYUVANTE
EN FAVOR DE LOS DEMANDANTES
sometido por
Isabela Figueroa Sabbadini con el apoyo de el
ENVIRONMENT DEFENDER LAW CENTER
(Centro Legal de Defensores del Medio Ambiente)
Quito, junio del 2009.
I. Introducción
El día 17 de marzo de 2009 el señor Marlon René Santi Gualinga, en su calidad de
presidente de la CONAIE, presentó a esta Corte una Acción Pública de
Inconstitucionalidad en contra del Presidente Constitucional de la República,
Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización y Procurador General
del Estado, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad, por la
forma, de la Ley de Minería y, por el fondo, de los artículos 1, 2, 15, 22, 28, 30,
31, 59, 67, 87, 88, 90, 100, 103 y 316 de la Ley de Minería.
El día 31 de marzo de 2009 el señor Carlos Pérez Guartambel, en su calidad de
presidente de los Sistemas Comunitarios de Agua de las Parroquias Tarqui-Victoria
del Portete 2008 de la Provincia del Azyay, presentó a esta Corte una Acción Pública
de Inconstitucionalidad en contra del Presidente Constitucional de la República, y el
Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, mediante la cual
solicita se declare la inconstitucionalidad por la forma y fondo de la Ley de
Minería, en especial los artículos 1, 2, 15, 22, 26, 28, 30, 31, 43, 67, 79, 96 y la
disposición final segunda de la Ley de Minería.
El día 28 de mayo la Corte Constitucional hico conocer a los ciudadanos y ciudadanas
las causas acumuladas No. 0008-09-IN; y No. 0011-09-IN (R.O. Nº 600).
De acuerdo con el artículo 27 de las “Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición”, cualquier
ciudadano podrá coadyuvar, en el plazo de 15 días, con la demanda de
inconstitucionalidad de las normas o las defienda, remitiendo su opinión a la Corte
Constitucional.
En vista de lo anterior, yo, Isabela Figueroa Sabbadini, ciudadana ecuatoriana, cédula
de identidad 171661763-1, vengo respetuosamente ante esta Corte para solicitar que
reciba mi intervención en calidad de coadyuvante de este caso y que considere los
argumentos que aquí presento.
II. Interés de la Intervención Coadyuvante
Durante muchos años he estado trabajando en la investigación, promoción y defensa
de los derechos de los pueblos indígenas, teniendo la oportunidad de revisar de
manera exhaustiva la jurisprudencia producida por los organismos de derechos
internacional sobre el deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas previo a
la toma de decisiones que afecten el ejercicio de sus derechos.
Es mi interés y responsabilidad como ciudadana ecuatoriana el “respetar los derechos
humanos y luchar por su cumplimiento” (art. 83, 5 de la Constitución Ecuatoriana).
La decisión que tome la Corte respecto a este caso no afectará solamente la relación
del Estado con los pueblos y comunidades directamente afectados por proyectos
mineros, pero será fundamental para el efectivo proceso de construcción del Estado
plurinacional, en vista de que sentará un importante precedente respecto a la consulta
y al derecho de los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades en el proceso
de desarrollo.
El mecanismo de la consulta es una herramienta central de interculturalidad para las
relaciones entre gobiernos y pueblos indígenas, y el deber del Estado
Como ha sido señalado en las “Observaciones del Relator Especial de las Naciones
Unidas sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los
Pueblos Indígenas (de ahora en adelante, el Relator Especial) acerca del proceso de
revisión constitucional en el Ecuador”:
En un Estado realmente construido con base al respeto a la diversidad y la
inclusión de los pueblos indígenas es necesario hacer que todos los programas y
políticas consideren y apliquen los derechos colectivos de los pueblos indígenas
en cuanto sean pertinentes. No sería adecuado, por ejemplo, afirmar el derecho
colectivo de los pueblos indígenas a decidir sus propias prioridades de desarrollo
sin que las instituciones del Estado encargadas de fomentar el desarrollo fueran
configuradas para hacer efectivo ese derecho. 1
Por otro lado, en vista de que la Acción de Inconstitucionalidad reivindica derechos
protegidos por tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, la
decisión de la Corte tendrá implicaciones en las interpretaciones futuras acerca de la
interrelación entre norma internacional y norma doméstica. El artículo 11, numeral 3
de nuestra Constitución establece que:
Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación
por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de
oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán
condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma
jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción
por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
Asimismo, según el artículo 28 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de
las Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición, “la Corte
Constitucional en su sentencia de inconstitucionalidad, deberá comparar las normas
presuntamente inconstitucionales con la totalidad de la Constitución, pudiendo fundar
la declaración de inconstitucionalidad en la vulneración de cualquier norma
constitucional o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
1 Naciones Unidas. Promotion and Protection of all Human Rights, Civil, Political, Economic, Social
and Cultural Rights, including the Right to Development: Report of the Special Rapporteur on the
situation of human rights and fundamental freedoms of indigenous people, S. James Anaya. Addendum:
Summary of cases transmitted to Governments and replies received, A/HRC/9/9/Add.1 (15 de agosto
de 2008), Annex I: “Observaciones del Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y
libertades fundamentales de los indígenas acerca del proceso de revisión constitucional en el Ecuador
(Junio de 2008), párr. 22. [Relator Especial Ecuador]
Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
aunque no se hubieren invocado en la demanda.”
Nuestra Constitución vigente, tal como lo hacía la Constitución de 1998, y siguiente
corrientes constitucionales latinoamericanas, recoge las disposiciones de los tratados
de derechos humanos celebrados por el Ecuador al “bloque de constitucionalidad
material”, lo que equivale decir que la Constitución reviste las disposiciones de estos
tratados de jerarquía materialmente constitucional.
Por haber tenido la oportunidad de analizar de manera amplia el marco normativo
internacional aplicable al deber del estado de consultar los pueblos indígenas previo la
toma de decisiones legislativas o administrativas que los afecten, vengo ante la Corte
ofrecer el siguiente documento que contiene el entendimiento actual de las
organizaciones internacionales de derechos humanos respecto a la consulta previa
aplicado al contexto ecuatoriano respecto a la aprobación de la Ley de Minería que es
objeto de la Acción de Inconstitucionalidad.
Este documento ha sido elaborado con el apoyo de la organización no gubernamental
Centro Legal de Defensores del Medio Ambiente (EDLC por sus siglas en inglés),
organización basada en los Estados Unidos. El EDLC ofrece representación legal
gratuita para personas y grupos y comunidades que luchan por un ambiente sano y por
el respeto a sus derechos humanos. Como una organización no gubernamental
dedicada a la promoción y protección de los derechos humanos y ambientales, el
EDLC hace seguimiento a los procesos legales y discusiones relacionadas a las
violaciones a los derechos humanos de la población indígena ocasionadas por el
desarrollo de proyectos extractivos. El EDLC ha prestado asistencia en diferentes
casos alrededor del mundo, y su interés en este caso responde al llamado del Relator
Especial para que las organizaciones no gubernamentales “afront[en] los desafíos que
planteará convertir la Declaración de las Naciones Unidas [sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas] en una viva realidad”.2
A través de este documento, el EDLC espera poder contribuir, de manera muy
respetuosa, a que esta Corte pueda tomar sus decisiones en sintonía con los avances
de la jurisprudencia internacional.
III. La industria extractiva y los pueblos indígenas en el marco del derecho
internacional
Durante los últimos años, diferentes organismos de derecho internacional público,
especialmente los de las Naciones Unidas, han establecido una serie de instrumentos,
decisiones judiciales, mecanismos, observaciones y recomendaciones que apuntan a la
efectiva protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales frente a los
proyectos de desarrollo extractivo. A cada años crecen los esfuerzos de estos
organismos en el sentido de exhortar a los Estados a aplicar los estándares
internacionales de protección de derechos humanos a las políticas extractivas.
2 Idem, párr. 90.
En el 2003, el Relator Especial declaró que “los proyectos de desarrollo a gran escala
afectarán inevitablemente a las condiciones de vida de los pueblos indígenas. A veces
las consecuencias serán beneficiosas, muy a menudo devastadoras, pero nunca
desdeñables.”3 El Relator Especial añadió:
Tradicionalmente, pocos gobiernos han tenido en cuenta los derechos e
intereses de los pueblos indígenas a la hora de elaborar los grandes proyectos de
desarrollo. A medida que los proyectos maduran, lo que puede llevar varios
años en función de sus características, los intereses de los pueblos indígenas, a
los que rara vez se consulta la cuestión, quedan en segundo plano frente a un
"interés nacional" preponderante o a unos objetivos de mercado consistentes en
iniciar nuevas actividades económicas y potenciar al máximo la productividad y
los beneficios. (…) Por esa razón, las preocupaciones sociales y
medioambientales expresadas por muchos, incluidas las comunidades indígenas,
no han recibido la atención necesaria.4
Entre sus atribuciones, el Relator Especial tiene la de “formular recomendaciones y
propuestas sobre medidas y actividades apropiadas para prevenir y remediar las
violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas”.5 Entre las recomendaciones formuladas por el Relator Especial en su
informe del 2003 respecto la explotación de recursos extractivos y los derechos de los
pueblos indígenas, están las siguientes:
[L]a cuestión de la explotación de los recursos extractivos y los derechos
humanos supone una relación entre los pueblos indígenas, los gobiernos y el
sector privado que debe basarse en el pleno reconocimiento de los derechos de
los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos naturales, que a su vez
implica el ejercicio de su derecho a la libre determinación. El desarrollo
sostenible es esencial para la supervivencia y el futuro de los pueblos indígenas,
cuyo derecho al desarrollo conlleva el derecho a determinar su propio ritmo de
cambio, de acuerdo con su propia visión del desarrollo, y que ese derecho debe
respetarse, especialmente su derecho a decir que no. En relación con los
grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento libre, previo e informado es
esencial para los derechos humanos de los pueblos indígenas y ello debe
implicar la garantía de una distribución de los beneficios mutualmente aceptable
y el establecimiento de mecanismos independientes y mutuamente aceptables
para la solución de las controversias entre los pueblos indígenas y el sector
privado.6
Aunque los pueblos indígenas han hecho importantes avances en los últimos
decenios, todavía se les considera en muchos países ciudadanos de segunda
clase cuyas necesidades y aspiraciones los gobiernos ignoran casi siempre… La
protección eficaz de sus derechos humanos exige que participen como
ciudadanos libres e iguales en la adopción de las decisiones que afectan a su
3 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social. Informe del Relator Especial sobre la Situación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen,
presentado de conformidad con la resolución 2002/65 de la Comisión. 2003, UNDoc E/CN.4/2003/90,
párr. 7. [Relator Especial 2003]
4 Idem, párr. 8
5 Naciones Unidas. Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Resolución de la Comisión de
Derechos Humanos 2001/57, 1, b. [NNUU Resolución 2001/57]
6 NNUU, Relator Especial 2003, supra, párr. 66. [énfasis añadido]
supervivencia futura como pueblos específicos78. Ello significa también que es
preciso oír su voz y satisfacer sus demandas y reclamaciones cuando se adoptan
a nivel nacional e internacional las principales decisiones sobre las prioridades
de desarrollo y la asignación de recursos.7
[...] Todo proyecto o estrategia de desarrollo a largo plazo que afecte a zonas
indígenas debe contar con la plena participación de las comunidades indígenas,
siempre que sea posible, en las fases de diseño, ejecución y evaluación. El
consentimiento libre, previo e informado, así como el derecho de libre
determinación de las comunidades y pueblos indígenas, han de ser condiciones
previas necesarias de esas estrategias y proyectos. Los gobiernos deben estar
preparados a trabajar estrechamente con los pueblos y organizaciones indígenas
a fin de llegar a un consenso sobre los proyectos y estrategias de desarrollo, y
establecer los mecanismos institucionales adecuados para abordar esas
cuestiones.8
Las observaciones y recomendaciones del Relator Especial respecto a las relaciones
entre los gobiernos y los pueblos indígenas fueron guiadas por el marco normativo del
derecho internacional, tal como el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el acervo de
jurisprudencia desarrollada por la Comisión y Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
El Ecuador se ha comprometido ante la comunidad internacional respetar todos esos
instrumentos de protección de derechos humanos. El Estado ecuatoriano también se
ha comprometido domésticamente a respetar y aplicar de manera directa los tratados
de derechos humanos (art. 11, 3 de la Constitución ecuatoriana), y ha consolidad en
nuestra Constitución el deber de consultar a los pueblos indígenas antes de la
adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos
(artículo 57, 17 de la Constitución Ecuatoriana).
Aunque el Judiciario ecuatoriano aún no haya desarrollado jurisprudencia respecto a
la consulta previo la toma de decisiones legislativas, como lo ha hecho en la región, el
Judiciario colombiano, esta Corte puede y debe guiarse por los principios y criterios
que ya han desarrollados sobre el tema en el derecho internacional, los cuales son
presentados a seguir.
IV. El Deber de la Consulta en el Derecho Internacional
IV. a) El deber de consultar en el Convenio 169 de la OIT
Cuando la OIT revisó el Convenio 107, entendió que era necesario fortalecer el
principio de la participación de los pueblos indígenas e tribales en las relaciones entre
éstos y los Estados de manera a superar el carácter colonial e integracionista del
7 Idem, párr. 70. [énfasis añadido]
8 Idem, párr. 77. [énfasis añadido]
Convenio 107.9 Así fue que el Convenio 169 estableció la el deber de la consulta
como esencial a la aplicación de las políticas estatales que tuvieran impacto sobre los
derechos de los pueblos indígenas y tribales.
El artículo 6 del C169 establece que:
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de
otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas. [énfasis añadido]
Según la OIT, la consulta debe servir para materializar el espíritu de diálogo
permanente que debe orientar las relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas
y tribales. La OIT enfatizó que:
[L]as disposiciones sobre consulta y en particular el artículo 6, son las
disposiciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa la aplicación de
las demás disposiciones. La consulta es el instrumento previsto por el
Convenio para institucionalizar el diálogo, asegurar procesos de desarrollo
incluyentes y prevenir y resolver conflictos. La consulta en los términos
previstos por el Convenio intenta armonizar intereses a veces contrapuestos
mediante procedimientos adecuados.10
Los Estados que ratifican el Convenio 169 de la OIT están obligados, por los artículos
2211 y 2312 de la Constitución de la OIT, a presentar informes anuales sobre la
9 Organización Internacional del Trabajo. Partial revision of the Indigenous and Tribal Populations
Convention, 1957 (No. 107), Report VI(1), at p.1, International Labour Conference, 75th Session
(Geneva 1988), p. 36.
10 OIT, CEACR. Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989
(núm. 169) Guatemala (ratificación: 1996) Publicación: 2006, párr. 6. [CEACR, Solicitud Directa
Guatemala 2006]
11 Constitución de la OIT, art. 22 (Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina
Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en
ejecución los convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma
que indique el Consejo de Administración y deberán contener los datos que éste solicite.)
12 Constitución de la OIT, art. 23 (El Director General presentará en la siguiente reunión de la
Conferencia un resumen de las informaciones y memorias que le hayan comunicado los Miembros en
cumplimiento de los artículos 19 y 22. 2. Todo Miembro comunicará a las organizaciones
representativas reconocidas, a los efectos del artículo 3, copia de las informaciones y memorias que
haya enviado al Director General en cumplimiento de los artículos 19 y 22.)
implementación de los convenios de la OIT. Estos informes son examinados por la
Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (de aquí en
adelante, el CEACR). Organizaciones de la sociedad civil también pueden presentar
información paralela sobre el grado de cumplimiento de los Convenios ratificados por
un país.
Los artículos 2413 y 2514 de la Constitución de la OIT posibilitan que organizaciones
de empleados o empleadores presenten reclamaciones respecto a la no-observancia,
por parte de sus Estados, de las obligaciones establecidas por algún Convenio que
haya sido ratificado por el Estado en cuestión. En el 2000 la Federación
Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador (FIPSE), con el auspicio de la Central
Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), presentó una reclamación
a la OIT en contra del Ecuador, por no haber respetado las disposiciones del Convenio
169. El Comité Tripartito conformado por el CEACR para revisar esta reclamación
entendió que el Estado ecuatoriano había violado las disposiciones del Convenio 169
y recomendó al Estado cumplir con las disposiciones del Convenio respecto a la
Consulta.15
En el 2007, haciendo seguimiento de esta reclamación e informaciones adicionales
presentadas por el Ecuador, el CEACR hizo una solicitud directa al gobierno
Ecuatoriano para que:
informe sobre los mecanismos adoptados para implementar el proceso de
consulta previa del artículo 6 del Convenio frente a estas medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y tribales
involucrados y espera que se aplicará la consulta prevista por el Convenio
respecto de futuras medidas de la misma naturaleza.16
En el mismo documento de Solicitud Directa, el CEACR, recordó al gobierno
ecuatoriano que:
las disposiciones que tratan de la cuestión de las tierras en el Convenio, y más
concretamente los artículos 13 y 14, deben ser interpretadas en el contexto de la
política general expresada en el artículo 2, 1, del Convenio, según el cual los
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación
de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a
proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
13 Constitución de la OIT, art. 24 (Toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del Trabajo por
una organización profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que cualquiera de
los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de
un convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo de
Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá invitarse a dicho gobierno
a formular sobre la materia la declaración que considere conveniente.)
14 Constitución de la OIT, art. 25 (Si en un plazo prudencial no se recibiere ninguna declaración del
gobierno contra el cual se haya presentado la reclamación, o si la declaración recibida no se
considerare satisfactoria por el Consejo de Administración, éste podrá hacer pública la reclamación y,
en su caso, la respuesta recibida.)
15 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio sobre
pueblos indígena y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de
la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL); GB.277/18/;
GB.282/14/2. [CEACR, Reclamación Ecuador]
16 OIT, CEACR. Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales,
1989 (núm. 169) Ecuador (ratificación: 1998) Envío: 2007. 092007ECU169, párr. 6. [CEACR,
Solicitud Directa Ecuador, 2007]
Dichas disposiciones además deben articularse en la práctica con el artículo 6
del Convenio, que dispone que deberán realizarse consultas de buena fe con los
pueblos interesados y de manera apropiada a las circunstancias, y establecer los
medios a través de los cuales estos pueblos puedan participar libremente en la
adopción de decisiones sobre asuntos que sean de su interés .17
IV. b) El deber de consultar en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(de ahora en adelante, la Declaración), aprobada con el voto favorable del Ecuador en
el 2007, “representa un compromiso asumido por las Naciones Unidas y sus Estados
Miembros dentro del marco de obligaciones establecido por la Carta de las Naciones
Unidas para promover y proteger los derechos humanos de modo no
discriminatorio.”18
Según el “Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya” publicado en agosto del
2008, la Declaración:
no enuncia ni crea derechos especiales distintos de los derechos humanos que se
consideran de aplicación universal, sino que más bien profundiza en esos
derechos fundamentales desde las circunstancias culturales, históricas, sociales y
económicas específicas de los pueblos indígenas. Esos derechos incluyen las
normas básicas de la igualdad y la no discriminación, así como otros derechos
humanos de aplicación general en ámbitos como la cultura, la salud o la
propiedad, que se reconocen en otros instrumentos internacionales y son de
aplicación universal.19
El artículo 38 de la Declaración establece que los Estados, en consulta con los pueblos
indígenas, deben adoptar medidas legislativas coherentes con el espíritu de la
Declaración.20
Respecto a la consulta previa la toma de medidas legislativas, el artículo 19 de la
Declaración establece que:
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento libre, previo e informado. [énfasis añadido]
V. El deber del Estado ecuatoriano de consultar a los pueblos indígenas previo la
aprobación de la ley de Minería
17 Idem, párr. 7.
18 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos. Promoción y Protección de todos los Derechos
Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derechos al Desarrollo.
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos Humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, S. James Anaya. UNDoc A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, parra. 40
19 A/HRC/9/9, párr. 40. [Relator Especial 2008]
20 Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas,
incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración.
Los artículos 1 y 6 del Convenio 169 presentan dos requisitos prima facie que deben
ser observados al determinar si un gobierno tiene o no el deber de consultar con los
pueblos indígenas antes de tomar una decisión estatal.
El artículo 1 identifica el sujeto jurídico de la consulta, a quien el Estado debe la
obligación de consultar. El artículo 6 especifica las circunstancias que requieren un
proceso de consulta. Ambos requisitos, cuando leídos de manera conjunta,
configuran el “deber de la consulta”.
Así, lo primero a hacer para determinar la existencia del deber de la consulta con los
pueblos indígenas es identificar si la decisión a ser tomada por el Estado “constituye
una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, a
fin de establecer si deb[e] [ser] objeto de la consulta prevista en el artículo 6 del
Convenio [169].”21
De acuerdo al artículo 6, literal a del Convenio 169, “los gobiernos deberán…
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.”
[énfasis añadido]
La Ley de minería afecta los derechos de los pueblos indígenas de, por lo menos, tres
maneras:
1) La Ley de Minería regula concesiones que fueron otorgadas sobre tierras
indígenas, afectando el ejercicio de sus derechos territoriales, sin que los
pueblos afectados hayan sido consultados;
2) La Ley de Minería prevé porcentajes de beneficios contractuales y regalías
para comunidades indígenas; y
3) La ley de Minería prevé un mecanismo de consulta específico a los pueblos
indígenas.
V. 1. La Ley de Minería regula concesiones que fueron otorgadas sobre tierras
indígenas, sin que los pueblos afectados hayan sido consultados
La Fundación Pachamama, en base a datos del 2005, estima que en las provincias de
Pastaza, Morona Santiago y Sur de Orellana, existen 12 concesiones que se
sobreponen sobre alrededor del 0,2% de las tierras demarcadas de la nacionalidad
Kichwa; y 22 concesiones mineras que se sobreponen sobre alrededor del 6,9% del
territorio Shuar (Anexo 1). Estas estimativas no toman en cuenta las tierras indígenas
en otras provincias, como por ejemplo en Zamora, donde existen extensas
concesiones sobre tierras indígenas y que ha sido el palco de conflictos y
enfrentamientos violentos entre indígenas y las fuerzas armadas en diciembre del
2006; ni tampoco toma en cuenta las concesiones otorgadas después del 2005.
21 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF). GB.295/17; GB.304/14/7,
párr. 40. [Reclamación Brasil]
La compañía ECSA, cual propone la ejecución del “Proyecto Mirador”, ubicado en la
Provincia de Zamora estima que al menos una comunidad Shuar habita el área de
influencia directa de su proyecto. Pese a que ninguna comunidad Shuar ha sido
consultada sobre el proyecto, la empresa ECSA afirma en su página web que la
comunidad Shuar Chruwia “no será impactada, pero sí beneficiada por la oportunidad
de empleo y los planes sociales previstos” (Anexo 2). Es necesario aclarar que la
estimativa que hace ECSA respecto a la cantidad de comunidades que habitan el área
concesionada para el “proyecto Mirador” no es relevante para este documento, una
vez que no son datos oficiales ni verificados. Lo que sí es importante indicar es la
naturalidad con la que la empresa utiliza el nombre de la comunidad Shuar para
promover su proyecto sin que los miembros de Chruwia hayan sido debidamente
informados o consultados respecto al mismo, ni mucho menos otorgado su
consentimiento para que la empresa utilice la imagen de la comunidad en su
publicidad.
En mayo del 2009 la compañía ECSA firmó un acuerdo de cooperación con la
Federación Shuar de Zamora Chinchipe donde la empresa promete, por ejemplo,
contribuir al plan estratégico de la Federación Shuar (Anexo 3). El acuerdo, sin
embargo, tiene un plazo de validez de seis meses, constituyéndose en un mero
instrumento de persuasión y domesticación indígena, sin que los acuerdos
contemplados puedan ser exigibles en los tribunales nacionales. Cada vez que el
gobierno ecuatoriano ignora los derechos colectivos, señaliza a las empresas que éstas
pueden hacer lo mismo, de manera impune.
V. 2. La Ley de Minería prevé porcentajes de beneficios contractuales y regalías
para comunidades indígenas, sin que los pueblos afectados hayan sido consultados
La Ley de Minería siquiera menciona los derechos de los pueblos y nacionalidades en
sus consideraciones iniciales, ni mucho menos la obligación del Estado en promover y
proteger esos derechos. De manera jurídicamente incorrecta, el artículo primero de la
Ley de Minería establece que su objeto es el normar “el ejercicio de los derechos
soberanos del Estado Ecuatoriano.” Es importante aclarar que la “soberanía
permanente sobre los recursos naturales” es un derecho que pertenece a los pueblos,
y no a los Estados.
En la Resolución 1803 (XVII) de las naciones Unidas (1962) titulada "Soberanía
permanente sobre los recursos naturales", la Asamblea General declaró que:
1. El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre
sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en interés del desarrollo
nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado.
2. La exploración, el desarrollo y la disposición de tales recursos, así como la
importación de capital extranjero para efectuarlos, deberán conformarse a las
reglas y condiciones que esos pueblos y naciones libremente consideren
necesarios o deseables para autorizar, limitar o prohibir dichas actividades.22
Según la Relatora Especial para la Prevención de la Discriminación de la Comisión de
Derechos Humanos (de aquí en adelante, Relatora Especial PDCDH):
El principio [de la soberanía permanente sobre los recursos naturales] se afirmó
22 Naciones Unidas, Resolución 1803 (XVII), 1962.
originalmente como una simple pretensión política de los Estados de reciente
independencia y de los pueblos colonizados que intentaban asumir el control de
sus propios recursos, y con ello el de su destino económico y político, pero en
1966 la soberanía permanente sobre los recursos naturales adquirió el carácter de
principio general del derecho internacional cuando fue incluido en el artículo 1,
común, de los dos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos. El artículo
1, común, establece en su parte pertinente:
"1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud
de este derecho establecen libremente su condición política y proveen
asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las
obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada
en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional.
En ningún caso podrá privarse a un pueblo de su propios medios de
subsistencia."23
Los dueños de los recursos naturales son los “pueblos” y no una población anónima.
Los gobiernos son simplemente los guardianes temporarios de los recursos naturales.
Los Estados tienen, en su calidad de guardianes temporales, el deber de administrar
estos recursos de acuerdo con los intereses nacionales. El más alto interés nacional
del Estado ecuatoriano, afirma nuestra Constitución, “consiste en respetar y hacer
respetar los derechos garantizados en la Constitución” (art. 11, 9).
Es importante tener en cuenta que todo intento de definir “pueblo ecuatoriano” como
un cuerpo homogéneo que comparte valores culturales comunes, viola el carácter del
Estado Plurinacional y el deber del Estado de proteger la diversidad de su pueblo.
Los pueblos indígenas, en cuyos territorios se encuentran los recursos naturales,
también poseen derechos sobre estos recursos. De acuerdo con la Relatora Especial
PDCDH:
La soberanía permanente de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales se
puede describir correctamente como el derecho colectivo en virtud del cual el
Estado está obligado a respetar, proteger y promover los intereses de los
pueblos (y colectividades) indígenas, en términos de gobierno y propiedad,
sobre sus recursos naturales.24
Luego de analizar la problemática respecto los derechos de los pueblos indígenas y
los principios relacionados a la soberanía permanente sobre los recursos naturales, la
Relatoría Especial PDCDH recomendó, inter alia, que:
Los Estados, en consulta con los pueblos indígenas, han de modificar sus leyes y
constituciones y adoptar todas las medidas legislativas y administrativas
necesarias para garantizar a los pueblos indígenas el disfrute de la propiedad de
los recursos naturales que se encuentren en la superficie de las tierras que
23 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos. Prevención de la Discriminación y Protección
de los Pueblos Indígenas. La soberanía permanente de los pueblos indígenas sobre sus recursos
naturales. Informe final de la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes. UNDoc.
E/CN.4/Sub.2/2004/30, 13 de julio de 2004, párr. 10. [énfasis añadido]
24 Idem, párr. 40. [énfasis añadido]
ocupan y utilizan históricamente, en su subsuelo, o de otro modo, y de los
beneficios derivados de ellos.25 [énfasis añadido]
El párrafo tercero del artículo 40 de la Ley de Minería indica que “el gobierno
destinará los recursos económicos correspondientes al 3% de las ventas de los
minerales explotados, a proyectos de desarrollo local sustentable, a través de los
gobiernos municipales y juntas parroquiales y, de ser el caso, a las instancias de
gobierno de las comunidades indígenas, para lo cual se establecerá la normativa
respectiva.” [énfasis añadido]
El párrafo cuarto del artículo 90 de la Ley de Minería indica que “el 60% de la regalía
será destinado para proyectos productivos y de desarrollo local sustentable a través de
los gobiernos municipales, juntas parroquiales y, cuando el caso amerite, el 50% de
este porcentaje a las instancias de gobierno de las comunidades indígenas y/o
circunscripciones territoriales.” [énfasis añadido]
Al establecer estos porcentajes y procedimientos sin haber consultado con los pueblos
indígenas, la Ley de Minería impide que los pueblos indígenas ejerzan su derecho de
decidir sus propias prioridades en el proceso de desarrollo:
Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente. (Artículo 7 del Convenio 169)
Se reconocen los derechos colectivos de los pueblos montubios para garantizar
su proceso de desarrollo humano integral, sustentable y sostenible, las políticas
y estrategias para su progreso y sus formas de administración asociativa, a partir
del conocimiento de su realidad y el respeto a su cultura, identidad y visión
propia, de acuerdo con la ley. (Artículo 59 de la Constitución)
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de
ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente
su desarrollo económico, social y cultural. (artículo 3 de la Declaración)
Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los
pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y
determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas
económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos
programas mediante sus propias instituciones. (Artículo 23 de la Declaración)
V. 3. La ley de Minería prevé un mecanismo de consulta específico a los pueblos
indígenas, sin que los pueblos afectados hayan sido consultados
25 Idem, párr. 67. [énfasis añadido]
El artículo 90 de la Ley de Minería prevé un mecanismo de consulta específico a los
pueblos, cuales incluyen los pueblos indígenas:
Procedimiento Especial de Consulta a los Pueblos.- Los procesos de
participación ciudadana o consulta deberán considerar un procedimiento
especial obligatorio a las comunidades, pueblos y nacionalidades, partiendo del
principio de legitimidad y representatividad, a través de sus instituciones, para
aquellos casos en que la exploración o la explotación minera se lleve a cabo en
sus tierras y territorios ancestrales y cuando dichas labores puedan afectar sus
intereses. De conformidad con el artículo 398 de la Constitución de la
República.
Es indudable que las disposiciones contenidas este artículo afectarán de manera
negativa el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, puesto que el artículo
alude a una norma constitucional que no trata de los derechos colectivos de los
pueblos, pero sí de los derechos medioambientales de la población ecuatoriana en
general. Por otro lado, el artículo 90 de la Ley de Minería tampoco asegura los
requisitos mínimos para un procedimiento de consulta, cuáles serán presentados infra.
La falta de coherencia entre lo dispuesto en la Ley de Minería y los derechos y
garantías fundamentales de los pueblos indígenas es un ejemplo grave de las
consecuencias de la actuación inconsulta del Estado. Sobre ello, el Doctor Bartolomé
Clavero, miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para cuestiones
Indígenas ha comentado lo siguiente:
Contemplada la Constitución [ecuatoriana] y comparada la Ley [de Minería],
difícilmente cabe que el cambio entre artículos constitucionales, con ignorancia
final del referente a derechos indígenas, sea producto de una inadvertencia o un
error. Toda la lógica de la Ley de Minería conspira contra la toma en
consideración de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas. De hecho se les menciona, pero a sus derechos en rigor no se les
permite hacer acto de comparecencia absolutamente a ningún efecto. Cuando ya
resulta inevitable, en el momento de contemplarse la consulta, se efectúa el
juego de prestidigitación definitivo. El derecho indígena primero se diluye y
luego se escamotea. Si algo salta a la vista, es la mala fe en la comisión de un
verdadero fraude de Constitución, ya no digamos de derecho internacional de
derechos humanos. Resulta tanto más grave por cuando a lo que afecta
neurálgicamente es a esto, a derechos.26
Respecto a la consulta con los pueblos indígenas previo la aprobación de proyectos
extractivos, en agosto del 2008 el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de
la Discriminación Racial publicó una serie de observaciones y recomendaciones al
Estado ecuatoriano. Entre ellas, resaltamos las siguientes:
El Comité insta al Estado [ecuatoriano] a que continúe sus esfuerzos para la
aprobación de legislación específica que garantice plenamente los derechos
específicos de los pueblos indígenas y afroecuatorianos…
[E]l Comité reitera su preocupación por la exploración de los recursos del
subsuelo de los territorios tradicionales de los pueblos indígenas y que en la
práctica el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados antes de que se
26 Bartolomé Clavero. Ley frente a Constitución en el Ecuador: Nueva Ley de Minería. 11 de Febrero
del 2009. Disponible en: Bartolomé Clavero < http://clavero.derechosindigenas.org/?p=1092>
proceda a la explotación de los recursos naturales en sus territorios, no se
respeta plenamente. Igualmente expresa su inquietud por los efectos negativos
sobre la salud y el medio ambiente que las actividades de extracción que las
empresas ocasionam a expensas del ejercicio del derecho a la tierra y los
derechos culturales de los pueblos indígenas afectados (art. 5, inc. d, v).
El Comité exhorta al Estado parte a que… a la luz de su Recomendación
General No XXIII (párr. 4, inc. d) consulte a la población en cada etapa
del proceso y que obtenga su consentimiento antes de la ejecución de los
proyectos de extracción de recursos naturales. Asimismo, el Comité
alienta al Estado parte a que garantice que las empresas petroleras lleven a
cabo estudios del impacto ambiental sobre las tierras donde planean
iniciar una explotación antes de la obtención de la licencia…27
VI. Los principios del derecho internacional para la aplicación del deber de la
consulta
En abril del 2009 el Relator Especial, S. James Anaya, publicó un documento que
“analiza los principios internacionales aplicables al ejercicio del deber estatal de
consultar a los pueblos indígenas” en virtud de la reforma constitucional desarrollada
en Chile.28 Sobre la obligación de los Estados de consultar con los pueblos indígenas,
el Relator Especial afirmó que:
La obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas con carácter
previo a la adopción de medidas legislativas, administrativas o políticas que
afecten directamente sus derechos y sus intereses está firmemente asentada en el
derecho internacional de los derechos humanos. El incumplimiento de la norma
de la consulta, o su realización sin observar sus características esenciales,
compromete la responsabilidad internacional de los Estados. Asimismo, en
países como Colombia o Costa Rica, el incumplimiento de la consulta y sus
requisitos esenciales implica la nulidad de derecho público de los
procedimientos, actos y medidas adoptadas.29
Desde que aprobó el Convenio 169, el Comité de Expertos en la Aplicación de
Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT viene desarrollando una serie de
principios y requerimientos para la aplicación del convenio en los diferentes países
través de las observaciones individuales, y en sus informes que examinan las
reclamaciones que alegan el incumplimiento de la C169 por parte de los Estados. A
seguir presentaremos algunos de los principios ya desarrollados por la CEACR y
otros organismos de derechos humanos, respecto a la consulta:
VI. 1. La participación de los pueblos indígenas y tribales debe empezar en el
diseño de un marco para el proceso de consulta.
27 Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Considerations of
Reports Submitted by States Parties Under Article 9 of the Convention. CERD/C/ECU/CO/19, 15 de
Agosto de 2008, párrs. 10 y 16. [Traducción No Oficial]
28 Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas. Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la
Reforma Constitucional en Materia de derechos de los Pueblos Indígenas en Chile. 24 de abril de 2009,
párr. 4. [Relator Especial Chile 2009]
29 Idem, párr. 6.
La consulta establecida en el artículo 6 tiene lugar antes de que los gobiernos tomen
cualquier medida legislativa o administrativa que afecte de manera directa los pueblos
indígenas. Una vez que el procedimiento para la consulta debe estar enmarcado en
una política administrativa o en un acto legislativo, esto implica que el diseño de un
marco de consulta debe ser desarrollado con la participación de los pueblos
indígenas.30
VI. 2. La consulta debe realizarse con carácter previo - antes que el gobierno tome
una decisión sobre la medida propuesta, o antes de que dé trámite parlamentar a
una propuesta legislativa
El artículo 6 del Convenio 169 es suficientemente claro en determinar que el tiempo
de la consulta es antes de que el gobierno tome una medida que afecte los derechos de
los pueblos indígenas. La inobservancia de este principio, según la OIT,
descaracteriza la buena fe de la acción de un Estado, ya que es su deber el empezar un
diálogo con los pueblos indígenas “lo antes posible en el proceso”. 31
En palabras del Relator Especial, “resulta evidente que toda consulta realizada en
virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe
llevarse a cabo con anterioridad a la adopción de la medida a ser consultada,
incluyendo medidas legislativas.”32 Asimismo, el Relator Especial reiteró que:
En el caso de la adopción de una medida legislativa, y dependiendo de los
procedimientos constitucionales del país del que se trate, los pueblos indígenas
deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de
producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas
iniciales siempre que tengan relación con las ideas matrices de la medida en
cuestión.33
En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “se
debe consultar con [los pueblos indígenas] en las primeras etapas del plan… y no
únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad.”34
En el caso de medidas legislativas, el Relator Especial señala que “[e]l carácter previo
de la consulta exige que la nueva medida legislativa objeto de la consulta a los
pueblos indígenas sea consultada en las fases previas a su tramitación
parlamentaria.”35
VI. 3. La consulta es un deber intransferible del Estado
30 OIT, CEACR. Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989
(núm. 169) Bolivia (ratificación: 1991) Publicación: 2006 . 062006BOL169, párr. 13. [Observación
Individual Bolivia 2006]
31 CEACR Reclamación Ecuador, supra, párr. 38. [énfasis añadido]
32 NNUU, Relator Especial Chile 2009, supra, párr. 18. Disponible en Centro de Políticas Públicas:
http://www.politicaspublicas.net/panel/documentos-e-informes/239-informe-sobre-consulta-a-pueblosindigenas.
html
33 Idem, párr. 20.
34 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de 28 de noviembre 2007, Serie C. No
172 párr. 134. [Corte IDH Saramaka 2007]
35 Relator Especial Chile 2009, supra, párr. 57.
La consulta es un mecanismo que permite los pueblos indígenas participar en el
proceso de desarrollo, que a su vez debe ser promovido por el Estado bajo los
términos del derecho internacional. El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT
identifica las partes de la consulta como gobiernos y pueblos indígenas (al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán…). De la misma manera,
el texto de la Declaración es bastante claro al afirmar que “los Estados celebrarán
consultas…” (art. 19).
El mismo principio está implícito en la consulta del artículo 15 del Convenio 169. 36
Una vez que las decisiones sobre medidas legislativas o administrativas son de
competencia del Estado, el deber de consultar no es transferible a terceras partes. El
CEACR estableció que el deber de consultar bajo el C169 es una “es una obligación a
cargo de los Gobiernos y no de personas o empresas privadas.”37 Dado la historia de
las relaciones de la industria petrolera y minera con las comunidades afectadas en
nuestro país, es fundamental proteger este principio en el cuerpo de la legislación, lo
que no hace la Ley de Minería.
VI. 4. El proceso de la consulta debe ser realizado en buena fe
La buena fe es un principio fundamental para la observancia de los tratados
internacionales. El artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, celebrado en 1969 y ratificado por el Ecuador, alude al principio del pacta
sum servanda para establecer el respecto al principio de la buena fe en la
implementación de los tratados.38 Esto implica que un Estado no puede alegar falta
de legislación doméstica para eludir sus obligaciones bajo el derecho internacional.
La OIT confirmó, en diferentes ocasiones, que el principio del pacta sum servanda
está implícito en la noción de buena fe, aun en los casos en que los Estados alegan
entender que no hay necesidad de realizar un proceso de consulta. 39 Más aún, la
buena fe debe ser observada para cada principio establecido por el Convenio 169. El
deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas debe ser realizado de manera
seria y efectiva, sin que sea una mera formalidad. Es decir, el proceso de consulta
debe ofrecer oportunidades para que los pueblos influyan en su resultado.40 Los
procesos de consulta realizado en buena fe son aquellos caracterizados por
“comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, y con el deseo
sincero de llegar a un acuerdo común.”41
La consulta, según la OIT, “no es por lo tanto un requisito formal sino un verdadero
instrumento de participación.”42 Para lograr este objetivo, el CEACR de la OIT
36 CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 40.
37 CEACR, Observación Individual Bolivia 2006, supra, párr. 7.
38 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), en
vigencia desde 27 de enero de 1980. Ratificada por el Ecuador el 10 de abril de 1990.
39 CEACR, Observación individual Bolivia 2006, supra, párr. 40.
40 OIT, CEACR: Observación individual sobre el Convenio núm, 169, Pueblos indígenas y tribales,
1989 Noruega (ratificación: 1990) Publicación: 2004, Doc. 062004NOR169, párr. 15. [CEACR
Observación Individual Noruega 2004]
41 CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 38.
42 CEACR, Reclamación Brasil, supra, párr. 42.
18
reiteró que “la instauración de un clima de confianza mutua” es “consustancial a toda
consulta.”43
En los casos cuales los pueblos indígenas y los gobiernos no logren llegar a un
acuerdo respecto a las medidas propuestas, la solución gubernamental para conciliar
diferencias debe ser percibida como justa por los pueblos indígenas. Esta percepción
de justicia debe tomar en cuenta la condición especial de los pueblos indígenas “en
vista de la vulnerabilidad de su tradicional forma de vida a la pérdida de los derechos
sobre las tierras en los que aquél se basa, y de la larga ocupación que a menudo han
practicado”.44 De la misma manera, la OIT estableció que el sentido de “confianza
mutua” es una condición para el proceso de la consulta, y debe ser establecido
principalmente en relación a los pueblos indígenas en razón de la “desconfianza hacia
las instituciones del Estado y [el] sentimiento de marginación que encuentran sus
raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas, y que no terminan de
superarse aún”45
Sobre lo anterior, el Relator Especial afirmó que:
[A]mbas partes, tanto las autoridades del Estado como los propios pueblos
indígenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un clima de confianza
y respeto mutuos en el que la consulta se lleve a cabo de buena fe. Esto requiere
en primer lugar que exista una cierto nivel de aceptación mutua por las partes
acerca del mismo procedimiento de consulta, con independencia de cuales
puedan ser las posiciones sustantivas dentro del procedimiento. Desde el punto
de vista de los objetivos últimos de la consulta, ésta debe tomarse como una
oportunidad para abrir un diálogo normativo en torno a las demandas legítimas
de los pueblos indígenas, a la luz de los derechos internacionalmente
reconocidos, para acercar posturas divergentes y para propiciar una mayor
participación e inclusión de los pueblos indígenas en las estructuras
institucionales del Estado.46
VI. 5. La consulta debe ser realizada por medio de procedimientos adecuados que
favorecen las condiciones para el diálogo
El artículo 6 del Convenio 169 establece que las consultas deben ser realizadas por
medio de procedimientos adecuados orientados a obtener el consentimiento de los
pueblos indígenas a la medida propuesta. Un procedimiento apropiado, según la OIT,
es aquél que
genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del
resultado alcanzado. Es decir que la expresión «procedimientos apropiados»
43 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC). GB.294/17/1;
GB.299/6/1 (2005), párr. 53. [Reclamación Guatemala 2005]
44 CEACR, Observación Individual Noruega 2004, supra, párr. 21.
45 OIT, CEACR, Reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), GB.283/17/1; GB.298/17/3 (2001), párr. 107.
[Reclamación México FAT]
46 NNUU, Relator Especial Chile, supra, párr. 25.
debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento.47
Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad como un elemento de
un “procedimiento apropiado”, la OIT ha caracterizado la consulta como un
“proceso” que debe tener continuidad temporal. Los pueblos indígenas deben tener la
oportunidad de comprender de manera apropiada la propuesta estatal. Por esta razón,
como ha sido señalado por el Relator Especial:
recavar las opiniones de los pueblos indígenas por vías indirectas (como por
ejemplo a través del envío de comunicaciones por escrito), aunque puede ser un
medio complementario y útil, no es suficiente para un verdadero proceso de
consulta, con miras a llegar a un acuerdo, como establecen las normas
internacionales en la materia.48 [énfasis añadido]
Así tenemos que la consulta es un proceso que debe permitir un intercambio genuino
entre el Estado e los pueblos afectados, lo que incluye a continuidad y el tiempo para
que las personas u organizaciones a ser oídas puedan, además de ser oídas, tengan la
posibilidad de llegar a acuerdos.49 Según el Relator Especial, los plazos de una
consulta “deben ser lo más amplios posibles para asegurar que la consulta sea
significativa y cumpla con los requisitos establecidos en las normas
internacionales.”50
En este sentido, la OIT reiteró que “la expresión ‘procedimientos apropiados’ debe
entenderse con referencia a la finalidad de la consulta.” Además, la OIT agregó que:
No hay un único modelo de procedimiento apropiado y éste debería tener en
cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como la
naturaleza de las medidas consultadas. En cuanto al propio proceso de consulta,
éste debería tomar en cuenta la opinión de los diferentes pueblos que participan
en la consulta sobre el procedimiento a utilizarse para intercambiar, de manera
que el procedimiento utilizado sea considerado apropiado por todas las partes.51
Según el Relator Especial, los procedimientos de consulta, “en la medida en que
constituyen un trámite prescriptito en relación con la planificación y adopción de las
medidas legislativas o administrativas que… afecten [a los pueblos indígenas]…
deben responder a procedimiento más o menos formalizados, sistemáticos, replicables
y transparentes.”52
El Relator Especial añade que:
Este requisito [formal] responde a la necesidad de dotar de seguridad jurídica a
todo acto del Estado, así como a los objetivos de adecuación y representatividad
de las consultas a los pueblos indígenas, evitando arbitrariedades y conflictos
innecesarios. La adopción de dichos procedimientos debería ser en sí mismo un
47 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por el Sindicato de Académicos del Instituto Nacional de Antropología e Historia
(SAINAH), párr. 89. [Reclamación México SAINAH]
48 NNUU, Relator Especial Chile, supra, párrs. 60 y 61.
49 CEACR, Reclamación México SAINAH, supra, párr. 92.
50 NNUU, Relator especial Chile, supra, párr. 62
51 CEACR, Reclamación Brasil, supra, párr. 42.
52 NNUU, Relator especial Chile, supra, párr. 34.
proceso consensuado, con la participación activa de los pueblos indígenas.53
Para el Relator Especial,
La necesidad de regular los procedimientos de consulta responde asimismo a la
obligación de los Estados de “desarrollar, con la participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad” (Convenio
169, art. 2.1). Ello conlleva, en los casos donde no existan, el establecimiento de
“instituciones y otros mecanismos apropiados para administrar los programas
que afecten a los pueblos indígenas”, incluyendo “la proposición de medidas
legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la
aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos
interesados” (art. 33.1- 2). Ello concierne también al Poder Legislativo, que como
han hecho notar los mecanismos de control de la OIT, “usualmente no prevé[n]
la inclusión de consultas del tipo contemplado por el artículo 6”.54
Respecto a los mecanismos de consulta a ser utilizados por el Congreso, el Relator
Especial señala que “[e]n los casos en los que esos mecanismos [de consulta] no
existan formalmente, deberán adoptarse provisionalmente mecanismos transitorios o
ad hoc con miras al ejercicio efectivo de la consulta indígena.”55 Para que estos
procedimientos sean válidos, añade el Relator Especial, es necesario incluir
información adecuada para que puedan comprender el alcance e implicaciones de la
medida, así como también solicitar información adicional o asesoramiento técnico.
La información debe ser “presentada en un lenguaje que sea accesible, traducida a las
lenguas indígenas en aquellas zonas donde éstas se hablen, e ir acompañada de toda la
documentación relevante, especialmente los instrumentos internacionales relevantes”.56
VI. 6. La consulta debe ser realizada a través de las instituciones representativas
El artículo 6 del C169 establece que la representatividad es un elemento implícito en
la noción de “procedimientos apropiados”. De la misma manera, la Declaración
establece que las consultas deben ser celebradas “de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas” (art. 19).
Según la normativa internacional, el elemento de la auto-identificación es uno de los
criterios para identificar quienes son los “pueblos indígenas”, y por esta razón no cabe
a los organismos internacionales demarcar criterios externos para la representatividad
de los pueblos. Al contrario, la OIT ha establecido que una institución representativa
de los pueblos indígenas debe ser “el fruto de un proceso propio, interno de los
pueblos indígenas.”57 Para la OIT, es fundamental de que el Estado realice la con las
instituciones realmente representativas de los pueblos interesados.58
53 Ibidem.
54 Idem, párr. 36. [Referencias Omitidas]
55 Idem, párr. 37.
56 Idem, párr. 46.
57 CEACR, Reclamación México SAINAH, supra, párr. 102.
58 Ibidem.
Al examinar una reclamación presentada por la Confederación Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres en contra del Ecuador, la OIT reiteró que el
principio de la representatividad es:
un componente esencial de la obligación de consulta. [P]udiera ser difícil en
muchas circunstancias determinar quién representa una comunidad en
particular. Sin embargo, si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con
las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente
representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no
cumpliría con los requisitos del Convenio».59 [énfasis añadido]
De esta manera, un proceso que no es realizado con quienes claramente representan
los pueblos afectados por la medida, no cumple con los requerimientos del Convenio
169. Al revisar una reclamación presentada en contra de México respecto a la falta de
consulta previa una reforma constitucional, la OIT resaltó que “organizaciones más
representativas del movimiento indígena” es un concepto diferente de “instituciones
representativas de los pueblos indígenas” y que el deber del Estado es consultar las
últimas.60
Según el Relator Especial, los criterios mínimos de representatividad a tenerse en
cuenta en un proceso de consulta con pueblos indígenas:
(i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; (ii)
deben atenerse a criterios sistemáticos y preestablecidos; (iii) debe incluir
distintas formas de organización indígena, siempre que responsan a procesos
internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y
no discriminación, deben responder a una pluralidad de perspectivas
identitarias, geográficas y de género.61
Adicionalmente, la Corte Interamericana, en el caso Saramaka, estableció que “es el
pueblo [tradicional], y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes
representarán al pueblo...en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal.”62
VI. 7. La consulta debe ser accesible a los pueblos indígenas
De manera a garantizar que la consulta ofrezca oportunidades para que, en un clima
de confianza, los pueblos indígenas pueda incidir sobre las decisiones a ser tomadas,
la accesibilidad es otro criterio a tener en cuenta en un procedimiento de consulta.
Sobre la accesibilidad de un procedimiento de consulta previo la toma de medidas
administrativas o de carácter general, el Relator Especial señaló que:
[E]n ausencia de mecanismos institucionales específicos…, deberán buscarse
procedimientos que sean accesibles a la participación del mayor número de
pueblos y comunidades indígenas, teniendo en cuenta las limitaciones materiales,
institucionales y temporales existentes. Por otra parte, la accesibilidad de los
procedimientos de consulta debe tener en cuenta la diversidad lingüística de los
59 CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 40.
60 CEACR, Reclamación México SAINAH, supra, párr. 101.
61 NNUU, Relator Especial Chile, párr. 31.
62 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr.
18. [Corte IDH Saramaka 2008]
pueblos indígenas, particularmente en aquellas áreas donde la lengua oficial no
sea hablada mayoritariamente por la población indígena. En este sentido debe
tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio 169, que establece el
deber estatal de adoptar “medidas para garantizar que los miembros de dichos
pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales,
facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.63
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Pueblo
Saramaka v. Surinam, afirmó que al consultar los pueblos indígenas y/o tribales el
Estado debe tener en cuenta “los métodos tradicionales del [pueblo indígena y/o
tribal] para la toma de decisiones”.64 En este mismo sentido, el CEACR afirmó que:
[D]eben prevalecer los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del
país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participar
efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus
modelos culturales y sociales… si éstos no se tienen en cuenta, será imposible
cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta previa y la
participación.65
VI. 8. La consulta es parte de un proceso continuo de participación
Según el Relator Especial, “una de las situaciones más comunes a las que ha tenido
que enfrentarse los órganos de control normativo de la OIT es la realización de
supuestas consultas a los pueblos indígenas que consisten en meros trámites de
audiencia o información.”66 Al considerar estos tipos de situaciones, la OIT ha
reiterado en diferentes ocasiones que “una reunión de mera información no se puede
considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio”, siendo necesario es
establecimiento de un “diálogo genuino entre ambas partes [gobierno y pueblos
indígenas] signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y
con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común.”67
El CEACR afirmó que la participación es un proceso continuo que no termina con la
decisión del proyecto. Al contrario, los pueblos indígenas deben participar en todos
los niveles de toma de decisiones mientras la situación creada por la decisión estatal
persista y otras medidas relacionadas con la misma medida .68 Esto implica
participación en la evaluación e implementación de la medida propuesta y
participación en la formulación de otras medidas a ser implementadas, como los
estudios de impactos ambientales y sociales.69
VI. 9. La consulta debe garantizar que los pueblos indígenas sean copartícipes en
su propio desarrollo
63 NNUU, Relator Especial Chile, supra, párr. 32.
64 Corte IDH Saramaka 2007, supra, párr. 134.
65 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), BB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párr. 79.
[énfasis añadido] [Reclamación Colombia CUT]
66 NNUU, Relator Especial Chile, párr. 21.
67 CEACR, Reclamación Colombia, supra, párr. 90.
68 CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 30.
69 Idem, párr. 39.
Como la OIT ha reiterado, los artículos del Convenio 169 sobre consulta previa deben
ser leído de manera conjunta con el artículo 7.70 De hecho, durante la revisión del
Convenio 107 y superación de la visión integracionista, la OIT estableció el principio
de participación de manera a incluir la voz de los pueblos indígenas en la definición
de políticas orientadas a su desarrollo.
El párrafo primero del artículo 2 del Convenio 169 establece que es deber de los
Estados el implementar acciones coordinadas, con la participación de los pueblos
indígenas, para proteger los derechos de los pueblos. El párrafo primero establece
que estas acciones deben asegurar la no discriminación respecto a derechos y
oportunidades; la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales;
y la eliminación de las diferencias socio-económicas. El artículo 2 establece las dos
orientaciones básicas del Convenio 169, cuales son el asegurar el proceso de
desarrollo de los pueblos indígenas y proporcionar mecanismos de participación para
que participen en este proceso. Ambos elementos son fundamentales para la
aplicación del Convenio 169, contribuyendo para la prevención de conflictos y
construcción de un modelo de desarrollo inclusivo:71
[E]l Comité… [r]ecuerda que la piedra angular del Convenio son los
mecanismos de consulta y participación y que su finalidad no es formal sino que
estos mecanismos fueron previstos para que los pueblos indígenas puedan
participar efectivamente en su propio desarrollo y que por otra parte la adecuada
aplicación de estos mecanismos contribuye a prevenir y resolver conflictos de
intereses, construir proyectos de desarrollo inclusivos y aumentar de esa manera
la cohesión social en el respeto a la diversidad.72
En este mismo sentido, el Relator Especial, respecto a su visita al Ecuador el 28 y 29
de mayo del 2007, indicó que “[a]l oponerse a la imposición de una parte sobre la
otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover el
entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones”.73
VI. 9. La consulta debe garantizar el principio del consentimiento libre previo e
informado cuando se trate de proyectos que afecten de manera sustancial a los
derechos de los pueblos indígenas
Los derechos posesorios de los pueblos indígenas y tribales son ejercidos de manera
colectiva e incluyen una combinación de derechos posesorios, usufructo y
administración.
74 El artículo 14 del C169 afirma el deber de los Estado de reconocer
a los pueblos indígenas y tribales “el derecho de propiedad y de posesión sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan”, adoptando medidas, cuando sea el caso,
70 OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Bolivia del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por la Central Obrera de Boliviana (COB), Doc. 161998BOL169, párr. 8 [Reclamación
Bolivia].
71 CEACR, Reclamación Bolivia, supra, párr. 4.
72 CEACR, Reclamación Brasil, supra, párr. 44.
73 NNUU, Relator Especial Ecuador, párr. 34.
74 Anaya, J. Indigenous Peoples’ participatory right in relation to decisions about natural resource
extraction: the more fundamental issue of what rights indigenous peoples have in land and resources,
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 22, 2005, p. 9.
orientadas a garantizar “el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.
Con vistas a proteger integralmente la relación posesoria que los pueblos indígenas y
tribales ejercen sobre sus territorios, el artículo 15 del Convenio establece que los
Estados deben proteger de manera especial “los derechos de los pueblos interesados a
los recursos naturales existentes en sus tierras ... Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos.”
La protección ofrecida por el artículo 15 no se aplica solamente a aquellas tierras
sobre las cuales los pueblos indígenas poseen la posesión permanente o exclusiva,
pero “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera”. (Art. 13, 2 del Convenio 169 de la OIT)
Cuando los recursos que se encuentran en el subsuelo son de propiedad del Estado,
como en el caso ecuatoriano, el Convenio 169 de la OIT establece que “los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y
en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras.” (Art. 15, 3 del Convenio 169 de
la OIT)
El deber del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado,
reconocido por el artículo 19 de la Declaración, viene siendo formulado, por la
doctrina y jurisprudencia internacional, como un componente de los derechos
substantivos que los pueblos indígenas poseen sobre sus tierras, territorios, decidir sus
prioridades en el proceso de desarrollo, y el derecho a la auto-determinación. Como
ha afirmado S. James Anaya, actual Relator Especial, la relación entre el deber del
Estado de consultar a los pueblos indígenas y la obtención del consentimiento previo
depende del grado de afectación de un proyecto propuesto a los derechos de los
pueblos indígenas.75
Esta correlación entre el deber de la consulta y la necesidad sine qua non de obtener
el consentimiento previo ha sido desarrollada de manera más propositiva por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Al decidir el caso Saramaka (Surinam) sobre
minería en tierras de posesión tradicional, la Corte consideró que “cuando se trate de
planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto
dentro del territorio [tradicional], el Estado tiene la obligación, no sólo de
consultar…, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de
éstos, según sus costumbres y tradiciones [.]76
Asimismo, la Corte Interamericana consideró las observaciones del Relator Especial
en el sentido de que:
[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por
pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar
75 Idem, p. 7-17.
76 Corte IDH Saramaka, supra, párr. 134. [énfasis añadido]
25
cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos
son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […]
comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la
migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para
la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente
tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos
sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y
violencia…[E]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la
protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con
grandes proyectos de desarrollo.77
Finalmente, la Corte Interamericana consideró que:
adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de
desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda
de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de
desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de
propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio,
debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el
consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus
costumbres y tradiciones.78
La Corte Interamericana, a pedido del Estado de Surinam, aclaró su fallo añadiendo
que la condición sine qua non de obtener el consentimiento libre, previo e informado
de los pueblos afectados no es aplicable solamente a los proyectos y planes de “gran
escala”, pero debe existir siempre que cualquier actividad pueda afectar la existencia,
valor, uso o goce del territorio cuando éstos no hayan sido aún titulados.79
VII. La necesidad de obtener el consentimiento previo libre e informado antes de
restringir derechos sobre tierras ancestrales inalienables e indivisibles
La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas afirma que el aspecto
intergeneracional de la relación entre pueblos indígenas y sus tierras es crucial a la
identidad, supervivencia y viabilidad cultural de estos pueblos.80 En base a este
entendimiento, el derecho internacional prohíbe a los Estados de desplazar a los
pueblos indígenas de sus tierras. El artículo 10 de la Declaración establece que:
Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo
e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo
sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción
del regreso.
La Constitución recogió el principio del no desplazamiento y estableció que:
Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
77 Idem, párr. 135. [énfasis añadido]
78 Idem, párr.137. [énfasis añadido]
79 Corte IDH Caso Saramaka 2008, supra, párrs. 17 y 55.
80 Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección a las Minorias, Indigenous people
and their relationship to land, Second progress report on the working paper prepared by Mrs. Erica-
Irene A. Daes, Special Rapporteur, UN ESCOR, 51st Sess., Un Doc. E/CN.4/Sub.2/1999/18 párr. 18.
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos
humanos, los siguientes derechos colectivos:…no ser desplazados de sus tierras
ancestrales. (Art. 57, 11).
Este principio del no-desplazamiento debe ser interpretado como fuente del deber del
Estado de proteger la integridad de los territorios indígenas, sin emitir ni autorizar
ningún acto de disposesión por parte del Estado sin que los pueblos indígenas hayan
otorgado su consentimiento previo. De otra manera, el desplazamiento indígena
podría configurarse poco a poco, a través de una secuencia de actos de disposesión
(como la expropiación o servidumbres forzadas), hasta que los pueblos indígenas se
vieran forzados a ubicarse en otras áreas.
Si el Estado está prohibido de extinguir la relación posesoria entre los pueblos
indígenas y sus tierras, la única vía que queda para que el Estado autorice
servidumbres sobre tierras indígenas es por medio del consentimiento libre, previo e
informado a ser otorgado por estos pueblos.
VIII. La consulta como medio para resolver conflicto de autoridades
La soberanía del Estado, como fue indicado por la Comisión de derechos Humanos de
las Naciones Unidas, se refiere al “control gubernamental y la autoridad del Estado
sobre los recursos en el ejercicio de la auto-determinación” 81 La Constitución
ecuatoriana protege el derecho de los pueblos indígenas de autogobernarse (Art. 57,
9). La coexistencia de la autoridad del Estado para administrar los recursos del
subsuelo con la autoridad de los pueblos indígenas de administrar los recursos del
suelo genera un conflicto de autoridad sobre la administración de los recursos.
Así tenemos que a autoridad para decidir sobre el manejo de recursos naturales en
tierras tradicionales pertenece a los pueblos indígenas. El Estado, sin embargo, tiene
autoridad para decidir respecto al manejo de los recursos que yacen en el subsuelo.
La coalición de estos dos sistemas de propiedad no es un conflicto de derechos - pues
como se ha expuesto supra, el Estado no tiene derechos frente a la población. El
conflicto de sistemas de propiedad se refleja en un conflicto de autoridades, cual sólo
puede ser definido por reglas claras de consulta y consentimiento previo.
Los pueblos indígenas tienen autoridad para decidir cómo manejar los recursos de sus
tierras y territorios; mientras que el Estado tiene autoridad para decidir sobre el
manejo y administración de los recursos del subsuelo. Cuando dos o más actores
tienen autoridad para tomar decisiones que afectarán directamente la misma
población, los mismos recursos, y la misma área geográfica, entonces nos
enfrentamos con un conflicto de jurisdicción administrativa, o de autoridad legal.
En un Estado Plurinacional, como el que Ecuador se ha proclamado, es fútil buscar en
teorías del derecho positivo la fórmula adecuada para resolver los conflictos de
autoridad administrativa entre las diversas instituciones del Estado y los pueblos
indígenas; de la misma manera que es fútil buscar la exacta definición de Estado
Plurinacional. Tanto la resolución de los conflictos de autoridad como la definición
jurídica de Estado Plurinacional implican negociaciones que deben estar orientadas a
81 Idem, párr. 9
suplir lo que fue omitido en la creación del Estado ecuatoriano: acuerdos sobre
autoridad que incluyan a los pueblos indígenas.
El Estado y las autoridades indígenas son llamadas a entrar en negociaciones para
alcanzar acuerdos para la gobernanza ecuatoriana de manera a asegurar que en el
futuro la administración del país no perpetúe las mismas injusticias históricas sobre
las cuales el Estado ecuatoriano fue fundado. Este proceso requiere que la sociedad
ecuatoriana, indígena y no indígena, negocien jurisdicciones administrativas
incorporadas en diferentes autoridades, y donde ninguna autoridad es entendida como
culturalmente superior a la otra.
VII. Conclusiones
VII. 1. La Ley de Minería es inconstitucional por vicio de forma
El presente documento demuestra que es deber ineludible e intransferible del Estado
el consultar con los pueblos indígenas previo la aprobación de una legislación que
pueda afectar el ejercicio de sus derechos.
Una consulta, conforme lo establecido por los instrumentos internacionales a los
cuales el Ecuador se ha suscrito, tiene que responder a los criterios supra descritos
para que sea considerada válida.
Al no haber consultado los pueblos indígenas previo la aprobación de la Ley de
Minería, el Estado violó la Constitución, razón por la cual consideramos que toda la
Ley de Minería es inconstitucional por no haber respetado su procedimiento de
aprobación.
VII. 2. Los artículos de la Ley de Minería impugnados por los demandantes son
inconstitucionales por vicios de fondo
El artículo 1º de la Ley de Minería:
La soberanía permanente sobre los recursos naturales es un derecho de los pueblos y
no de los Estados. Los Estados sólo tienen derechos frente a la comunidad
internacional. Frente a su pueblo, el estado siempre tendrá deberes, como el de
administrar el patrimonio del pueblos en base a los más altos principios del derechos
administrativo.
Los artículos 15, 100 y 103 de la Ley de Minería:
Es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas
antes de que se constituya una servidumbre o cualquier otro tipo de restricción al
ejercicio de los derechos de estos pueblos sobre sus tierras.
El artículo 26 de la Ley de Minería:
Para ejecutar las actividades mineras referidas en el artículo es necesario que el
Estado consulte con los pueblos indígenas potencialmente afectados por estas
actividades antes de que las mismas sean ejecutadas. Los mecanismos de consulta
deben respetar los criterios expuestos en el presente documento, y deben constar
literalmente en la Ley de Minería como una medida obligatoria previo el inicio de
cualquier actividad.
Para que una consulta con los pueblos indígenas respecto al otorgamiento de una
concesión sea significativa, es fundamental que estos pueblos cuenten con
información clara y veraz respecto a los posibles daños ambientales producidos por la
posible concesión en sus tierras y recursos naturales. Este tipo de información sólo es
obtenible por medio de una Evaluación de Impacto Ambiental, que debe ser realizado
previo a que el Estado otorgue cualquier tipo de concesión minera.
Tal como lo ha decidido en el 2006 la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de Honduras:
[A] criterio de la Sala de lo Constitucional no deberá otorgarse concesión
alguna si antes no se practica la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). En
este sentido observa la falta de disposiciones expresas ordenando que las
concesiones sean denegadas ipso jure si afectan áreas naturales protegidas, si
ponen en peligro especies de animales o plantas, en especial si son endémicas o
se encuentran en peligro de extinción, si arriesgan las cuencas hidrográficas y
depósitos naturales de agua, en especial si de allí se obtienen aguas destinadas
para consumo humano en las poblaciones o para riego de alimentos. Asimismo
… la Sala es del criterio de que deberán proveerse los mecanismos y crear los
órganos estatales para garantizar el cumplimiento irrestricto de la Evaluación de
Impacto Ambiental, incluyendo el otorgamiento de garantía suficiente que cubra
cualquier indemnización, en caso de resultar perjudicada la salud de la
población u otros daños o perjuicios que pudieran provocarse a la flora y fauna
del país, o de cualquier otra índole. Por otra parte la ley debe contener
disposiciones que protejan el paisaje escénico explotable para ecoturismo. La
Sala de lo Constitucional es del criterio que la explotación minera exige la
adopción de políticas adecuadas para minimizar los efectos negativos de la
misma.82
El artículo 28 de la Ley de Minería:
Toda actividad minera debe respetar el derecho de inviolabilidad de domicilio de
todos los ecuatorianos, tal como establecido por la Constitución (Art. 65, 22). De
igual manera, cualquier persona sólo puede ingresar a tierras y territorios indígenas
luego de que sus titulares hayan otorgado su consentimiento libre, previo e informado
o en caso de que cuenten con un orden judicial.
El artículo 30 de la Ley de Minería:
Para que la autorización de transferencia de título minero sobre tierras indígenas tenga
validez, debe ser previamente consultada con los pueblos indígenas, respetando todos
los criterios indicados en este documento.
Los artículos 43 y 95 de la Ley de Minería:
Los pueblos indígenas deben participar de manera activa en la decisiones respecto al
manejo ambiental dentro de sus tierras. Toda actividad que produzca impactos
ambientales en tierras y territorios indígenas, incluido el aprovechamiento de los
llamados “residuos mineros” deben ser consultados con estos pueblos en los términos
presentados en este documento.
82 Honduras, Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional. Recurso de Inconstitucionalidad
número 172-06. p. 29 y 30.
El artículo 87 de la Ley de Minería:
La consulta no debe ser una herramienta para promover el desarrollo de la industria
minera. Los procesos de consulta deben tener como objetivo la efectiva participación
de los pueblos indígenas en las decisiones que los afecten, de manera a asegurar su
derecho a decidir sus prioridades en el proceso de desarrollo.
El procedimiento de consulta debe prever la necesidad de contar con el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos afectados en caso de que el
proyecto propuesto afecte de manera sustantiva sus derechos territoriales, o en caso de
que las tierras aún no hayan sido tituladas a favor de sus comunidades.
Cuando un proyecto afecta derechos territoriales de los pueblos indígenas, aunque no
interfiera directamente en su posesión, la falta de consentimiento genera al Estado la
obligación de justificar el proyecto, garantizando que los pueblos afectados participen
de sus beneficios, y tomando medidas destinadas a mitigar sus efectos negativos.
El artículo 88 de la Ley de Minería:
El proceso de información debe empezar antes de que el Estado otorgue una
concesión minera. Es deber del Estado el de promover la participación de los pueblos
indígenas en todas las fases de un proyecto que pueda afectarlo.
El artículo 90 de la Ley de Minería:
El artículo referido alude al artículo constitucional que protege el derecho de la
población ecuatoriana en general de participar en las decisiones que afecten al
ambiente, y no la disposición especial sobre la consulta a los pueblos indígenas.
La Disposición Final Segunda
Una ley no puede establecer una jerarquía superior sobre otras leyes de misma
categoría. Por otro lado, las leyes de igual jerarquía que protegen los derechos
humanos, tales como los derechos de los pueblos indígenas o los derechos a un medio
ambiente sano tendrán superior jerarquía en lo que se refiere a la materia legislada.
Me pongo a disposición de esta Corte para cualquier información adicional, sea por
escrito o en audiencia pública. Cualquier comunicación la recibiré en mi domicilio:
Av. Colón E9-262
Edificio Cádiz, 7B
Quito
Muy respetuosamente,
Isabela Figueroa Sabbadini
Cédula de ciudadanía 171662763-1
con el apoyo del
Centro Legal de Defensores del Medio Ambiente
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Consorcio para el
Derecho Socio-Ambiental
Download (PDF 0,3 Mb):
Amicus Curiae presentado por la Doctora Isabela Figueroa Sabbadini
D
