Consorcio para el
Derecho Socio-Ambiental
D
Derechos Humanos
La píldora anticonceptiva de emergencia no atenta contra la vida del ser humano
Las Doctoras Virginia Gómez de la Torre, Silvana Sánchez Pino, Jenny Londoño López y Rocío Rosero, por sus propios derechos de mujeres y en representación, en su orden, del Centro Ecuatoriano para la Promoción y Acción de la Mujer CEPAM-QUITO, del Comité de América Latina y del Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer CLADEM-ECUADOR, de la Coordinadora Política de Mujeres Ecuatorianas, del Consejo Nacional de Mujeres CONAMU personas jurídicas todas estas que defienden la consolidación y la irrever-sibilidad de las conquistas de género, quienes, como directamente perjudicadas que son, propusieron sendas quejas ante la Defensoría del Pueblo; directamente perjudicadas y amenazadas de violación a sus respectivos derechos individuales y a los que corresponden al colectivo de las mujeres de este país; seria e inmediatamente amenazadas por la aceptación del amparo constitucional mediante la resolución proferida por del Juez Tercero de lo Civil de Guayas, del amparo formulado por el abogado Fernando Rosero contra el Ministerio de Salud y el Instituto Inquieta Pérez, pese a la conciencia plena de su condición de víctimas, actuales y potenciales, de una eventual confirmación del fallo estimatorio subido en grado, por apelación de los demandados, en clave de terceras perjudicadas, para el solo efecto de hacer posible su intervención en el proceso, signado en el Tribunal bajo el número 0014-05 RA, entregó para el conocimiento de la Sala un informe de derecho, cuyo resumen dice lo siguiente:
De la fase de conocimiento sobre el fondo
Las comparecientes, luego de presentar observaciones adjetivas al amparo contra el registro sanitario de una píldora anticon-cep-tiva de emergencia de marca, alegó razones de derecho sustantivo para persuadir acerca de la verdad medular de sus asertos.
1. De la ausencia del acto ilegítimo de autoridad pública
El primer requisito sine qua non para aceptar un amparo constitucional, al trámite y en la pretensión de fondo, es la presencia de un acto ilegítimo cometido por una autoridad pública.
En la especie, el Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical Inquieta Pérez, el principal implicado, para usar términos más propios del campo penal, es un órgano público de carácter técnico con personalidad jurídica propia y tiene, entre sus competencias, conferidas por la ley, el otorgamiento de permisos sanitarios para la comercialización al interior del país de alimentos, bebidas y medicamentos para uso humano. Por manera que si, en ejercicio de sus deberes y atribuciones conferidas por su ley de creación, el Instituto ha otorgado el registro sanitario de una píldora anticonceptiva de emergencia, luego de un estudio científicamente riguroso, objetivo, desprejuiciado e imparcial, no vemos razones de cierto peso jurídico como para insinuar que el registro sanitario otorgado por dicho instituto pueda ser considerado como acto ilegítimo.
Es que el registro sanitario fue expedido por quien se encuentra investido de la facultad para hacerlo que no por alguien que carece de atribuciones para ello.
Es que el registro sanitario fue expedido por la autoridad pública que se debe a un organismo del Estado que goza, entre sus funciones, del poder de otorgarlo.
De otra parte, es bueno recordar, que los actos administrativos, como es un registro sanitario, gozan de la presunción de hecho de su legitimidad, misma que para ser desvirtuada, requiere de una prueba contundente en contrario a ser aportada por quien la cuestiona, vale decir el actor de una acción de amparo, y que por lo mismo lleva la carga de soportarla, pese a que el amparo no es propiamente un juicio de conocimiento.
Adicionalmente, conviene indicar que el otorgamiento del registro sanitario de marras fue sometido a los procedimientos contemplados y exigidos en la ley. Otra elemento más para desvanecer la condición de ilegitimidad del acto administrativo cuestionado.
Tampoco el registro sanitario ha sido expedido al apuro y al ritmo impuesto por estímulos positivos de la empresa farmacéutica solicitante. Por el contrario, el acto administrativo ha sido producto de un estudio serio y su expedición se sustentó en abundantes y exhaustivos motivos de orden científico-tecnológico. Suficiente motivación ésta que libera al acto administrativo, nada arbitrario, de la menor sombra de sospecha respecto de su legitimidad, injustificadamente cuestionada por un amparo constitucional insulso.
Pensándolo bien, el registro sanitario expedido de ninguna manera lesiona el ordenamiento jurídico-legal de país. Acaso el acto administrativo del Instituto irrita a las convicciones más retardatarias del país, ciertamente respetables en un régimen pluralista y democrático, pero que no pueden ser identificadas con los principios, valores y normas positivas que informan el sistema jurídico legal del Ecuador.
Cerradas como han sido todas las posibilidades para asignar la condición de ilegitimidad al otorgamiento del registro sanitario, rendidos a esta evidencia, se debe, conforme a derecho, rechazar el presente amparo constitucional, por la falta de uno de los requisitos esenciales e imprescindibles para recibir al trámite y aceptar las pretensiones de la acción constitucional propuesta.
2. Sin señales de derechos humanos conculcados o amenazados
Con decir que se ha vulnerado o que existe una amenaza real de vulneración del derecho a la vida no basta. Hay que presentar razones irrebatibles y pruebas concluyentes sobre la violación o la amenaza de lesión de tal derecho para que el juez constitucional coincida con lo sostenido por el actor que ha comparecido, por sus propios derechos subjetivos, en la formulación de un amparo constitucional.
Voces de la oscuridad
En la especie, el actor saca a relucir interpretaciones sesgadas de encíclicas papales, respaldos de la clerecía conservadora, opiniones de párrocos de barrios pudientes, apoyos de cofradías de seglares con creencias puritanas anacrónicas, pero no atina a demostrar, con sólidos argumentos e informes científico-técnicos, vertidos o presentados por instituciones de alta credibilidad, como la OMS, o investigadores de talla indiscutible, como el ilustre ginecólogo-obstetra ecuatoriano doctor Andrés Calle, que la píldora anticonceptiva de emergencia es un abortivo atentatorio del derecho a la vida que no un sistema eficiente para evitar los embarazos no deseados.
Es que el amparo constitucional carece del respaldo científico de tales instituciones de prestigio en el mundo de la medicina.
Es que el amparo constitucional carece del respaldo académico de médicos investigadores de alta jerarquía.
Puede que el actor se pretenda sostener en las opiniones de uno que otro galeno, pero estas son la excepción, cuartos oscuros bajo el sol, frente a un criterio general y universalmente compartido por instituciones e investigadores de excelencia, de que la píldora anticonceptiva de emergencia es un medio eficaz para evitar los embarazos no deseados que no un abortivo que termina con ellos.
Bases sólidas para otorgar el registro sanitario
El Instituto Izquieta Pérez, sobre la base de sus propias investigaciones y con el respaldo de la opinión científica más avanzada, en el campo de sus competencias técnicas y legales, otorgó el registro de la PAE, de la marca solicitada, en la convicción humana y verosímil de que con el uso de esta píldora se persigue o se busca impedir la concepción y el embarazo no deseado, recordando siempre que no es lo mismo impedir que interrumpir, que no es científicamente correcto identificar fecundación con concepción, que el uso de la píldora anticonceptiva es aceptado en el mundo católico de la vida cotidiana pese a la condena de la Iglesia, que una vez que el cigoto se encuentra encajado en el endometrio, estado en el cual, según los entendidos, recién comienza el embarazo, no puede ser afectado por la píldora y que en el caso fortuito, no verificado científicamente, de que la píldora acabase, circunstancialmente con un óvulo fecundado, este acontecimiento incierto no es un hecho perseguido o buscado por quien desarrolló el producto ni por quien lo emplea, permite o recomienda su uso.
Del humanismo cristiano y kantiano
Resulta extremadamente importante, desde la Filosofía del Derecho y de la Ética cristiana, saber el propósito de una intervención humana. Así por ejemplo, sería éticamente aceptable una operación quirúrgica para salvar a la madre, a sabiendas del riesgo que existe sobre la vida del niño que se encuentra en su vientre. Y si como consecuencia de esta operación falleciere el nasciturus, tal luctuoso suceso, no buscado ni deseado, no podría ser tomado como delito de aborto ni como un acto producto de una decisión moralmente reprochable.
Para la ética humanista, cristiana o kantiana, no es aceptable, en cambio, sacrificar la vida del feto para salvar la vida de la madre, porque en este caso, se situaría a un ser humano, el nasciturus, que por su dignidad es un fin en sí mismo, simplemente como un medio o instrumento al servicio de los fines de otra persona, funcional a la meta de salvación de la vida de la madre.
En la especie, la PAE persigue evitar la concepción, hecho que casi siempre sucede, dependiendo en cada caso de algunos factores, como sostiene la ciencia. Pero si por excepción y como caso raro, colateral, fortuito y no verificable, la píldora impidiere que el huevo se acomodase en el endometrio, cosa que no aún se ha podido constatar científicamente, tan extraño resultado no puede ser causa suficiente para calificar a la PAE como abortiva ni condenar la autorización para su empleo ni prohibir el uso mismo de la píldora, tanto desde lo dogmático constitucional de los derechos humanos como desde lo ético del pensamiento humanista cristiano o kantiano.
Inaceptable fundamentalismo
Si la opinión científica de avanzada nos enseña que la PAE actúa como un anticonceptivo eficaz con posterioridad al coito, no podemos sostener, en actitud fundamentalista, que el empleo de esta píldora atenta o puede atentar contra el derecho a la vida (Artículo 23.1 de la Constitución) o que lesiona el derecho a obtener del Estado la tutela de la vida de las niñas y los niños desde el momento de su concepción (Artículo 49 bis).
Recepción en las estrategias de salud
Esta verdad científica que sostiene que la Anticoncepción de Emergencia no es abortiva ha sido bien recibida en las estrategias de salud pública de varios países del mundo, como Alemania, Bélgica, Colombia, Chile y Ecuador. Es así como tantos países han autorizado su empleo, como mecanismo para evitar embarazos no deseados. Agregando que algunos países no se han contentado con conferir la autorización para el uso sino que han promovido su empleo en casos de violaciones. Tal es el caso de Chile y del Ecuador. En nuestro país, existen instrucciones en este sentido dictadas por el Ministerio Público (protocolos de atención a las víctimas de violencia sexual) y aplicaciones cotidianas en el Departamento Médico Legal de la Policía Judicial del Ecuador y en las Comisarías de la Mujer.
Pronunciamiento de los jueces
Tampoco podemos ignorar los pronunciamientos de los jueces colombianos, chilenos y peruanos que, luego de atender a demandas similares a la presentada por el abogado Rosero, finalmente han considerado que la Anticoncepción de Emergencia es, como su nombre lo indica, un método anticonceptivo y que por lo tanto su adopción no atenta contra el derecho a la vida de los niños que se encuentran en el vientre materno.
Conquista irreversible
Además no podemos olvidar que la Anticoncepción de Emergencia, ora se trate del método de Yuzpe, ora se trate del método de marca, es un instrumento importante para proteger los derechos de miles de mujeres, víctimas de la violencia sexual o expuestas a embarazos no deseados, como sería el caso de una elevada cifra de adolescentes que de otra manera se encontrarían tentadas a optar por el aborto clandestino, altamente riesgoso y traumático; altamente riesgoso para su vida y altamente traumático como suceso que les marcaría toda su vida.
El movimiento feminista lo considera a la Anticoncepción de Emergencia como un aporte científico invalorable y una conquista irreversible y sin retorno en su lucha denodada por la vigencia sociológica de sus derechos de autonomía, sexuales y reproductivos.
Dentro de esta conquista, se encuentra la consigna de lograr la introducción de productos de marca a los que puedan las mujeres ecuatorianas acceder; productos de marca, como la POSTINOR 2 o cualquier otra, que resultan más efectivos y con menos efectos secundarios que el método de Yuzpe.
Si alguien se encuentra preocupado, ocupado, afectado o amenazado por la falta definitiva de acceso a la PAE es el movimiento feminista como colectivo y cada mujer como portadora de derechos humanos subjetivos reconocidos en la Constitución Política del Estado.
El mundo al revés
El mundo al revés, del cual nos habla Eduardo Galeano, tiene especial vigencia y aplicación en el caso que nos ocupa. Resulta que desde posiciones patriarcales, machistas y fundamentalistas, cuyos mejores exponentes necrófilos serían los genocidas probados Busch y Pinochet, aparecen voces que fungen de defensoras de la vida humana. Mientras que una cultura emergente y de resistencia que pone en primer lugar al ser humano y rechaza el genocidio, la pedofilia o cualquier otra forma de violencia, defiende la anticoncepción de emergencia para proteger a cientos de miles de mujeres del enorme peso de un embarazo no deseado y asegurar sus derechos a decidir sobre su cuerpo y su sexualidad con responsabilidad y libertad, mismos que se articulan, como nos aclara la doctora Lola Valladares, al acceso a una sexualidad más humana, sana y segura, desligada del comercio sexual y la violencia.
¿Quiénes requieren de la PAE?
El escrito dirigido a los magistrados de la Primera Sala por la doctora Virginia Gómez de la Torre no puede ser más elocuente: quiénes más la necesitan son: las niñas y adolescentes violentadas sexualmente y expuestas a quedar embarazadas sin quererlo; las esposas que son violadas sexualmente dentro del matrimonio; aquellas que son impedidas de usar métodos anticonceptivos porque son agredidas por sus esposos; las mujeres y hombres jóvenes que no ejercen su derecho a la información y a una atención de salud reproductiva desprejuiciada y respetuosa, que les garantice el acceso a los métodos anticonceptivos que requieren; aquellas que todavía tienen que pedir permiso al esposo para usar anticonceptivos; las trabajadoras sexuales que son obligadas a utilizar preservativos de la peor calidad y que por lo tanto corren el riesgo de embarazarse, y en general todas las mujeres que quieren ejercer su derecho a decidir sobre su cuerpo y sexualidad.
A este listado habría que incorporar a las mujeres trabajadoras con dificultades para conservar o adquirir un trabajo
Drama social alrededor de los embarazos no deseados
Jenny Londoño señala que "Si la maternidad era sinónimo de alta mortalidad en el feudalismo y en la colonia, en los umbrales del siglo XXI, y con todos los avances de la tecnología más deslumbrante, todavía existen millares de mujeres para las que la maternidad es una amenaza de muerte y no una opción, es un paso hacia el dolor y la muerte y no una alegría, es un castigo, es una carga en solitario. La alta mortalidad materna en el Ecuador y la miseria que le espera a millares de mujeres, que ven morir a sus hijos por la desnutrición, así lo prueban."
Agrega Jenny Londoño, con gran lucidez, que "no es ético que una mujer tenga un hijo que no desea, porque ese hijo tiene derecho a nacer con amor, con cuidados, con buena alimentación, con derecho a la educación".
Esta distinguida socióloga cierra su análisis con esta expresión lapidaria: "Ser madre no tiene que ser una obligación impuesta por un oscuro designio biológico. Ser madre debe ser una opción que produzca felicidad. Un hijo debe nacer por amor y no por error".
Frías estadísticas corroboran cuantitativamente lo antes indicado y revelan datos alarmantes, tales como por ejemplo:
· La alta mortalidad materna: 78 de cada 100000 nacidos vivos;
· La segunda causa de mortalidad materna: las hemorragias;
· La cuarta causa de mortalidad materna: el aborto;
· El 37% de los embarazos no son deseados;
· El 30% de los embarazos terminan en aborto; la mitad por razones fisiológicas, y la otra mitad, en
la clandestinidad riesgosa para la vida de miles de mujeres en el Ecuador.
· El fenómeno del embarazo no deseado se da sobre todo en los sectores de población femenina más joven,
con menor acceso a la educación y a los servicios de salud, quienes terminan por convertirse en
objetos de reproducción.
Estas son realidades lacerantes que no simples especulaciones. Realidades a las cuales deben rendirse los jueces y las mentes de conciencia honrada. Son hechos concretos y verificables que no divagaciones bizantinas acerca de riesgos a la vida de seres humanos, riesgos que por cierto son considerados inexistentes por la ciencia médica.
Doble discurso
Hemos leído que la Iglesia acepta la anticoncepción de emergencia para los casos de violación.
La Iglesia no ha querido reparar en que el artículo 447 de nuestro Código Penal acepta el aborto en dos casos.
En buen romance, la Iglesia acepta el uso de la PAE, por razones de misericordia con la mujer violada, pese a su disparatada convicción de que se trata de un abortivo que mata a un ser humano inocente, Y acepta asimismo, sin poner objeciones de conciencia ni sutilezas teológicas, la carta blanca de la despenalización para practicar el aborto en dos situaciones, otorgada por el artículo 447 del Código Penal, pese a considerarlo como la muerte y expulsión del vientre materno de un niño inocente e indefenso. Permite el aborto para salvar a la madre o para impedir el nacimiento de un niño engendrado en un acto de violación o estupro en una mujer idiota o demente.
El actor del presente amparo cita solamente los artículos del Código Penal que establecen al aborto como delito y omite deliberadamente, la despenalización del aborto en los dos supuestos señalados en el referido artículo 447 del Código Penal, seguramente para no exponer ante los magistrados su postura ética incoherente y la debilidad de su argumentación jurídica.
Es que si se quiere ser coherente y auténtico, no se debe practicar un doble discurso.
Resulta éticamente inaceptable que mientras, por una parte, se defienda rabiosamente la vida del ser humano desde el momento de su concepción con el único propósito de oponerse al registro sanitario de una PAE, por otra, se admita tranquilamente el aborto por las causas establecidas en el Código Penal y al mismo tiempo, se rasgue las vestiduras, cuando la legisladora Miriam Garcés propone ampliar la despenalización del aborto en caso de violación a una mujer sin retraso ni perturbación mental.
3. De la ausencia de daños graves e inminentes
En un amparo constitucional, los daños causados por el acto ilegítimo tienen que existir y ser visibles o tangibles.
En un amparo constitucional, los posibles daños que alega el actor tienen que ser verosímiles y no entidades flotantes en el mundo de la fantasía.
El actor, además de la existencia de daños actuales o potenciales, debe persuadir a los señores Magistrados acerca de su gravedad, sea en la magnitud temporal, sea en la cobertura espacial de su expansión.
El actor tampoco se ha molestado en desarrollar el tema de la inminencia de los daños, ora como perjuicios verificables en tiempo presente, ora como daños altamente probables en tiempo futuro.
En definitiva, la referencia a este otro requisito esencial para que sea aceptado un amparo constitucional brilla por la ausencia de una manera alucinante.
No podemos todavía salir del asombro acerca de cómo pudo proferirse la resolución estimatoria apelada, si el libelo de la acción del amparo constitucional adolece de tantas fallas en lo adjetivo y en lo sustantivo.
Rechazo del amparo
La importancia de los bienes y derechos que se encuentran en juego es de tal magnitud que no hemos querido dejar un cabo suelto.
La confirmación del fallo estimatorio irrogaría un duro golpe a las mujeres que viven en el Ecuador, vale decir, a la mitad de la población del país, de la cual provienen las madres de la otra, y forjaría un futuro complicado al número inescrutable de niñ@s que nacerían como resultado de embarazos no deseados.
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by Dr. Raúl Moscoso Álvarez
Former Regular Member of the Constitutional Court,
miembro de la Asociación Americana de
Juristas y Consultor de FEDAEP
